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TC与劳教戒毒模式的比较研究——兼论两种模式的冲突与协调/李颖

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 21:22:50  浏览:9377   来源:法律资料网
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TC与劳教戒毒模式的比较研究
——兼论两种模式的冲突与协调


江苏省句东劳教所 李 颖

TC(Therapeutic Community)即治疗集体(或治疗社区),是美国戴托普(DAYTOP)国际公司建立的从社会学、心理学、行为学、临床医学、预防医学等多学科结合角度对药物滥用者进行治疗及善后服务的自愿戒毒模式,是目前国际上影响较为广泛的戒毒模式之一。劳教戒毒是我国强制戒毒体系中的一个重要组成部分,具体戒毒业务由专门劳教戒毒所和综合性劳教所中设置的戒毒大中队负责执行。
一、 TC与劳教戒毒的运作理念
戒毒模式运作理念着重体现在治疗手段的属性定位、治疗对象的身份定位和治疗效果的评价定位三个方面。
1、治疗手段的属性定位
TC的治疗手段实际上是一种方法体系,也是一个手段流程,既有同一阶段(横向)的不同方法,如“治疗社区”阶段中的“职能工作”、“小组活动”、“个案处理”(等行为及心理学方法);也有不同阶段(纵向)的不同手段,如“治疗社区”中的“职能工作”与下一阶段“重返社区”中的“洗车场”。每一种方法、每一段流程都有其特定的含义与功能,如“治疗社区”阶段中的方法着眼于促进“人格的成熟,心理的康复,为‘重返社区’打基础”;“重返社区”阶段中的“洗车场”在于“让居住者学习一种新的职业态度及能力,为回归社会作准备”。而整个(纵向)流程的功能则体现在“当居住者重返社会时,他将发现社会的这些要求正是在治疗社区中所学习和体验的。居住者将……摆脱吸毒者亚文化群体,恢复主流社会生活态度,从根本上改变人本身,从而戒除毒瘾……”可见,TC的治疗手段强调对居住者“生理脱毒、人格成熟、心理康复、职业态度的养成、职业技能的形成”的恢复性救助,从而为回归社会打基础、做准备,即侧重于“康复”。
而劳教戒毒中的治疗手段大多(或仅仅)表现为生产劳动,其追求经济效益的功利性效应不可避免地波及到了执法与行政管理中,如民警工作绩效考核、执法活动中生产效益的单纬度评价标准论。即治疗手段仍停留在传统的缺乏现代矫正意义的层面——社会本位的治安防控,而非公民权利本位的罪恶习性的矫正与生存技能的恢复或培养——“给你一次重新做社会主人的机会”——以惩戒功能的弱化,救助功能的凸显,社区关系的修复,与被害人关系的改善为基础,类似于1974年加拿大安大略省基切纳市建立的首个“被害人与加害人和解计划”(Victim-Offender Reconciliation Program)为典型的恢复性司法。于是,惩戒成了其治疗手段(生产劳动)功能性的重要且主要体现,铁窗、铁门、高墙便成为这一功能的器物态必然或标志。
2、治疗对象的身份定位
TC首先认为药物滥用者是一位因吸食不良物质,其人格和心理发育受阻,甚至倒退,必须得到无微不至的关怀的病患者,所以在注重生理恢复、心理康复的同时,更主张“给予他们‘有责任的关心和爱’,相信‘人是可以改变的’”。这是TC治疗的基础,基于这种融洽、信任和关爱,居住者便能够主动地按照医生的要求改变自己的行为、思想、情感,努力挖掘“个人经历”这一重要资源,充分利用“成就”、“成就感”这种动力体验,坦然接受来自医生以各种方式实施的激励和鼓励,自觉效仿为己树立的“成功个案”,从而树立信心、坚定信念、保持操守——这便是TC治疗中成功的良性互动,也是目前我国强制戒毒模式所欠缺的品质。
劳教戒毒的首要规定性是对吸毒违法行为的惩戒,戒毒功能次居其后。由此导致的直接后果——戒毒对象首先被贴上了违法行为人的标签,而不是TC中应受医生呵护的“病患者”,受到否定性评价的不仅仅是其行为,还包括整个人本身。
3、治疗效果的评价定位
TC对居住者是以生理恢复、心理康复、良性行为方式的形成为评价指征的,评价指征以健康问卷、心理测试量表、行为量表等实证研究成果为理论支撑,其测量指标是经过大量调查问卷、临床实践、统计学处理的量化数据表达,具有较高的信度与效度。
劳教戒毒模式对治疗(改造)效果的评价则仍然定位在传统管理模式中规定的日常行为表现、劳动定额的完成及在各类竞赛活动中的特别表现上,将劳教戒毒人员的戒毒成效课以传统评价标准,而非实际的戒断情况,是很不科学的。这就与TC形成了鲜明的评价反差。
二、TC与劳教戒毒的价值内涵与价值目标
1、价值内涵中的传统与现代
笔者以为TC的价值内涵应包含“生物—医学—行为模式”的治疗理念。传统戒毒疗程(当然地包括强制戒毒),无论是治疗方案的综合性,还是控制手段的多样化,实际上都只完成了戒毒的初始步骤——生理脱毒,单纯的生理脱毒并不能使戒毒人员真正戒除毒瘾,忽略的却是更为重要的生理脱毒之后心理、行为、社会适应等方面的康复治疗。药物成瘾不能仅仅归因于生理依赖,而要着力解决也着实难以解决的是由诸多复杂因素共同作用导致的心理或精神依赖。“生物—医学—行为模式”为我们提供了崭新也更为广阔的视野——从生物学领域寻求致瘾诱因、致瘾因素、成瘾机制、成瘾表征,在医学平台探索戒除路径、戒断方案、戒断医学评估,并将倡导建立健康行为模式作为戒除毒瘾、保持操守的戒毒工作的重要内容。
与TC截然不同的是,劳教戒毒的价值内涵却表现在预防,体现于教养。劳动教养“预防”功能的价值定位缘于法规制定时的治安形势及政治需要,在被赋予戒毒使命时,并未做好制度上的准备,使得劳教戒毒也沿袭了母体(劳动教养)的“性格”——预防——将对吸毒违法行为的打击仅仅定位在维护“社会主义的良好秩序”上。时至今日,预防的“性格”依然如故,这只是一个层面。另一层面便是教养,教养的提出既缘于处理“不够判刑,但又游手好闲、违反法纪”的“坏分子”的政治需要,也传承了中国传统文化中的教养哲学,又深受马克思改造人的学说与中国预防犯罪实践的影响。正因此,劳动教养被赋予了中国特色的内涵。与预防功能不同,教养被赋予了新时代的意义,日渐突出其现代矫正内涵:“……以教育感化为主,并辅以治疗,制裁为次;通过教育、医疗,使违反法律的人又成为合格的公民回到社会,而不是要消除、隔离、报复他们……”
于是,便呈现出TC与劳教戒毒的价值内涵之间、劳教戒毒中预防与教养层面之间,传统与现代元素相互碰撞、相互交织的景象。
2、价值目标里的碰撞与默契
TC(美国戴托普国际公司)是非盈利性民间组织,运作经费全部来自于民间捐赠,其设立与运作也完全是一种民间行为,居住者可以免费入住接受治疗。TC的价值目标在于使每一位前来治疗的药物滥用者摆脱毒品的困扰,恢复生活的本能,即致力于追求个体社会功能的恢复与发展,人格心理的成熟与完善,行为模式的建立与促进,而不在于赢利多寡、获益贫丰。
作为政府行为,劳教戒毒不以盈利为目的,而是“采取劳动教养的办法,将这些人员……放到国家指定的地方,替国家做工……并对他们进行政治、思想改造工作……”沿用的仍然是传统范式化改造,这与TC着重个案化治疗有着理念上的差异、观念上的区别、操作上的不同。(“个案化矫正”与“个别教育”也有着上述区别,并非同一概念或近似概念。“个案化矫正”首先注意并寻找个体差异,认为差异性是制订矫正方案、实施矫正计划的前提或基础,并将差异作为解释行为异常、思想波动的根据。而“个别教育”只是一种教育形式,与“集体教育”相对应)可见,劳教戒毒的价值目标在于通过一系列教育形式与方法——“使善者从风而向化,恶者革面而洗心”,“矫正一切可以矫正者,不可矫正者不使为害”,从而保障社会秩序的稳定。
一个注重微观个体,一个关注宏观社会,可见,劳教戒毒的价值目标是继“理念、观念”之后,与TC的又一次碰撞,当然这与他们各自所代表的立场与利益群体的不同是密切相关的。
有碰撞,也有默契。在个体矫正层面上,二者终于趋向了一致,只不过是目标与手段的区别罢了——TC是以个体矫正的实现为目标的,而劳教戒毒却视之为维护社会良好秩序的手段,从而,也显现出了中西方教养哲学中人文涵蕴的差异。
三、模式运作要素的比较分析
要分析模式的作用机理,就要认真剖析其要素。笔者从模式的启动、成员组成、模式制度、激励机制等要素入手,比较分析两种戒毒模式的特点,揭示差异,探求规律,为运作理念的借鉴、模式要素的移植提供理论先导。
1、模式的启动
TC的启动是以吸毒人员的自愿申请为标志的,但申请的提出并不意味着一定能够加入TC。能否加入,要看院方组织的“接诊结果”和“全体家庭成员”的“去留决定”。TC规定,凡进入治疗社区的病人除要接受毒品安全检查外,还要接受由工作人员、协调员、组长、新成员组成的“接诊”组进行的“检查”或“反省”,“接诊”后由“全体家庭成员”依据其行为表现和工作态度决定其去留问题。
劳教戒毒模式的启动与劳教机关并没有关联,而由审批机关(公安机关)依法定程序决定。与TC有着本质区别的是,劳教戒毒具有行政执法的性质,这是由劳动教养的本质属性所决定的。“病人”的自愿申请并不能启动劳教戒毒模式,而是必须首先有“复吸”这一违法行为的存在,由公安机关的处理决定,劳教戒毒机关只负责执行。这也是我国自愿戒毒与强制戒毒的重要区别。
简言之,劳教戒毒模式的启动是以审批机关对“复吸”违法行为人劳动教养决定的宣告为标志的。
2、成员组成的比较
TC中的成员,按照职务高低不同可分为协调员、组长、领班、组员。工作人员有行政管理人员、医生、心理咨询师、护理人员及志愿者。
劳教戒毒模式的成员,即劳教戒毒人员,一般没有上述职能清晰、责任明确、严格系统的内部分工。所谓分工,也仅仅是习艺劳动中不同流程与岗位的简单划分与设定。至于其工作人员即是指从事劳教戒毒工作的警察。
两种模式中成员之间的关系有“等级”之同,也有“处遇”之异:如,均设定了一定梯度的地位等级,TC称之为“金字塔”式“特权”等级,劳教戒毒模式谓之“管理等级”,并且不同等级分别兑现不同处遇,设立目的在于通过等级梯度差来调动成员积极性。区别是,两种模式中成员间的相互关系表现不一致。TC中,不同等级成员之间存在着一定的指令或支配关系,如“协调员”有向下级发出指令性任务的“权力”(姑且称之为“权力”,实质上是一种公共认可的规则约束,即不具备产生“权力相对人”权益损耗的权威,TC“权威”的产生基础在于成员都认可一个约定的类似于法律的规则),而劳教戒毒中,成员之间不存在“上下级”,甚至“指令性、支配性”关系,他们之间的区别在于处遇的差异,当然,这又和所内非正式群体如班王组霸、地域性帮派对其他成员的“指挥”、“支配”性质不同。
另一重要之别是,TC的居住者与工作人员之间的角色有单向转换的可能,即居住者通过自己出色的表现——操守的长久保持——可以转换成为工作人员,如“咨询员”、“同辈辅导(人员)”,现行工作人员中有不少就是由前居住者或担任过协调员的高级居住者担任的。而劳教戒毒中不存在这种情况,劳教戒毒人员即便表现再出色,也不可能担任其工作人员——警察,但可以协助警察做好其他人员的管理教育工作。
3、模式制度的比较
两种戒毒模式制度的比较,限于行政管理、业务工作(戒毒流程)等内部管理规则范畴,笔者以为在法律制度方面不具备可比性,因为模式的建立分属不同领域——一个民间投资、管理自治,一个政府设立、依法管理。TC的制度特色是将工作人员与居住者的职责都进行了规范化与标准化,并建立了与之匹配的奖惩监督机制。如“行为准则”中“社区工作人员守则”、“戒断宿舍管理规则”、“治疗社区宿舍管理规则”就是对工作人员与居住者行为的禁止性规定,既规范职务作为,也调整个人行为;既明确公共事务管理,也强调个人内务规范。再如“社区管理机制”,既有不同事务组的事务安排,也有不同职务人员的职责内容;既有特权设置,也有约束措施。整个条款语言简洁、内容通俗,具有较强的可操作性。
与TC不同,劳教戒毒仍旧沿用普通劳动教养制度体系,其相关制度(法规除外)大都以“部令、规定、准则、通知、办法、实施意见”等形式公布并形成体系,特点是形式多样、内容庞杂,涉及场所安全、所政管理、教育改造、执法执纪、队伍建设、生产管理、生活卫生等各个方面,制度综合性强、管控面广、层级鲜明,但因实际因素纷繁复杂,一些制度规定可操作性相对较差。
4、激励机制的比较
如上所述,TC成员之间存在着一种“金字塔”式等级关系,地位的等级差异,解决了TC成员矫正的动力系统问题,而差异形成的目的论,则一直是激励机制所要解决并力图完善的课题。TC认为,“金字塔”格式的运用,实际上是以“特权”的形式反映居住者的工作、情绪、情感、压力、挫折感、即刻满足心理、应付困难的能力,以此促进居住者端正行为态度、匡正行为偏差、改善应激心态——运作实践也肯定了这种激励机制的积极功效。比较出彩的是,TC巧妙地将极富“亲和力”的奖惩措施糅合到了行为管理中,如对违反“戒断宿舍管理规则”的居住者,视情节轻重给予洗碗或冲厕所1~3天的处罚,不服处罚的,可以上升处罚等次——“严厉批评”(talking-to)直至“剃头”(hair-cut),最严厉的莫过于“开除出院”——劝其放弃此次治疗——“自己没有给自己机会”。可见,这样的处罚更富感性、更显亲和、也更具成效——让居住者们自觉通过自己的出色表现赢得尊重、获得“升迁”,而不是“永久性”地被贴上“违法行为人”的“标签”。与此同时,我们应该反思劳教戒毒模式中的管理措施,比如,惩罚手段的过多运用,损伤的是戒毒者的积极性(动力系统),从而,削弱了戒毒的能动性,抑制了潜能和积极因素的开发与利用……除惩罚机制外,劳教戒毒模式也有奖励措施,但因戒毒工作的特殊性,这些措施的适用标准只是满足了普通劳教管理的需要,大多不适用于戒毒流程,如生理康复、体能恢复阶段就不能以是否完成劳动定额的标准来衡量和考察心瘾的戒断情况。
四、劳教戒毒模式的未来展望
(一)理念定位——执法思维反思
劳动教养制度已由过去“游民改造”、处理“坏分子”的政治策略,发展至今天稳定社会治安的调控措施,取得了举世瞩目的战绩,尤其针对以吸毒为典型的社会顽症的整治和以“法轮功”为代表的邪教的取缔,更凸显了其不可轻蔑的生命力,但在“法治”的拷问下——“功利性”能否作为“合法性”的存在依据——作为其子系统的劳教戒毒也难辞其咎。因此,立法才是劳教制度改革的出路,但首先要解决的还是理念定位,实务中,问题突出表现在人本和法治理念的淡薄甚或缺失。
关于人本理念
笔者以为,劳教戒毒人员个体首先是独立的人——不是我们的“工作对象”,也不是法律关系的“客体”,而是戒毒工作和法律关系的主体。将戒毒人员置于“工作对象”麾下,定为“法律关系客体”范畴,说明在观念层面:我们没有充分认清戒毒者个体因素中的积极方面,而是一以惯之地将之定格为消极的对立面,却忽视了他们正是我们行之有效地开展工作的关键——工作只有通过他们才能进行下去,工作成效只有借助他们才能体现出来。在法律层面:法律关系的客体是权利义务所指向的对象,即法律所保护的为一切违法犯罪行为所破坏的社会关系,一般表现为人身权利、财产权利、管理制度和社会秩序等,如危害公共安全罪侵犯的客体是不特定人的人身和财产安全,妨害社会管理秩序罪侵犯的则是国家机关管理活动和社会公共秩序,而不明确地指向“人”。视劳教戒毒人员为“客体”实属认识上的偏差。
强调人本理念,意味着要充分认识并重视劳教戒毒人员的主体地位,切实调动并保护其主观能动性,通过主体(的一方面,戒毒警察也是劳动教养法律关系的主体,是主体的另一方面)——劳教戒毒人员的自觉努力积极体现戒毒成效;意味着要从器物层面、观念层面体现对戒毒人员的关注,侧重于生理和心理的康复、人格的改善、社会适应性训练,而非人身的限制、行为的惩戒。
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佛山市人民政府关于印发佛山市保障性住房管理办法的通知

广东省佛山市人民政府


佛山市人民政府关于印发佛山市保障性住房管理办法的通知



各区人民政府,市政府各部门、直属各机构:

  现将《佛山市保障性住房管理办法》印发给你们,请认真贯彻实施。实施中遇到的问题,请径向市住建管理局反映。



佛山市人民政府

2012年9月21日

(联系人:仇国强,联系电话:8230 9136)



佛山市保障性住房管理办法



第一章 总 则

  第一条 为建立健全住房保障制度,多渠道逐步解决中低收入家庭住房困难,促进住房保障体系健康发展,根据相关法律、法规及文件精神,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市行政区域内保障性住房的规划、建设、分配和管理。

  第三条 本办法所称保障性住房是政府主导投资、建设或政府提供政策优惠由产业园区、企业、村镇集体和社会资金投资建设并纳入各区人民政府统一管理,限定住房建筑面积、租金标准,由符合条件的住房困难家庭或个人,通过申请租住的住房。

  本市保障性住房以公共租赁住房为主体。

  第四条 保障性住房分配和管理应当遵循公开、公平、公正原则,实行严格准入和退出机制。

  第五条 解决本市城镇居民的住房困难是人民政府的重要职责。

  各区人民政府应当优先解决城镇户籍中低收入家庭住房困难,并根据经济社会发展状况和财政承受能力,逐步扩大保障范围和提高保障标准。

  第六条 市住建管理部门会同相关职能部门,按照各自职责分工,负责本市保障性住房规划、建设、申请、审核及配租管理工作的指导、监督和备案工作。编制建设规划,定期公布保障性住房建设、分配和管理情况,加强各部门联动,实现部门间的信息共享,以确保准入条件和退出条件审核公正性和准确性。

  各区人民政府负责做好本区域范围内保障性住房需求调查、规划、建设、申请、审核及配租管理的具体组织实施工作,加强组织领导、健全工作机构,落实年度保障性住房的建设用地、资金和建设任务。建立住建、民政、公安、工商、税务、人力资源社会保障、公积金管理中心、发展规划和统计局等部门信息共享机制,切实做好本地区保障性住房对象准入和退出资格审核,确保保障性住房公平分配。

  第七条 各区(镇)人民政府、街道办事处应当设立住房保障管理实施机构,配备相应的专职工作人员,从事保障性住房需求调查、建设、申请受理、审核、公示轮候等准入和退出管理工作。

第二章 规划和建设管理

  第八条 市住建管理部门会同相关职能部门定期组织各区开展城镇保障性住房需求调查,编制保障性住房的发展规划和年度计划。

  保障性住房规划应当包括保障性住房的发展目标,总体要求,筹集和供应渠道,土地和资金安排;规划的实施措施和工作机制等内容。

  保障性住房的年度计划应当包括建设规模、土地供应和资金使用安排,建设区域分布,保障对象范围等内容。

  第九条 各级人民政府应当根据住房保障需求建立土地储备制度,保障用地供应并落实具体地块。保障性住房建设用地应当纳入年度土地供应计划,并优先重点保障。

  国土规划部门应当把储备土地和收回使用权的国有土地,优先安排用于保障性住房建设。政府投资建设和管理的保障性住房项目,其建设用地使用权以划拨方式供应;其他方式投资建设保障性住房建设用地使用权可采取出让、租赁、作价入股等方式有偿使用。

  创新保障性住房用地供应模式,按照政府主导规划、只租不售、土地所有权和使用权不流转不抵押、整体确权的原则,经广东省人民政府批准,可以利用集体建设用地建设保障性住房。具体报批程序由国土规划部门另行制定。

  国土规划部门在编制城乡规划时,应当制定保障性住房用地供应的保障措施,并在规划上落实经政府批准的保障性住房项目或计划的用地。在符合城市控制性详细规划指标前提下,适当提高用地容积率。保障性住房建设项目须按国家、省、市相关技术规定的要求进行服务设施配套建设,可适当配建配套商业设施。

  第十条 保障性住房来源包括:

  (一)政府投资兴建的住房;

  (二)政府购买和租赁的住房;

  (三)政府依法收回、回购、没收的住房;

  (四)普通商品住房项目中按一定比例配建的保障性住房;

  (五)在符合城乡规划前提下,经市(区)人民政府批准并办理有关手续,企事业单位利用自有土地投资建设的保障性住房;

  (六)各类产业园区建设及升级改造中,集中配套建设的职工公寓和集体宿舍;

  (七)政府和企业建设的人才公寓;

  (八)企业或其他组织按照与政府约定建设的住房;

  (九)三旧改造中配建的保障性住房;

  (十)村镇集体经济合作组织兴建的租赁住房;

  (十一)社会捐赠给政府的住房;

  (十二)其他途径筹集的住房。

  第十一条 为确保保障性住房建设任务落实,各级人民政府应当建立与本地区住房保障需求相适应的资金保障机制,将住房保障资金和住房保障工作经费纳入年度财政预算。保障性住房资金应当专款专用,依法接受审计、监察部门的监督。

  保障性住房建设资金、住房租赁补贴资金的筹集主要包括:

  (一)中央和省安排的专项补助资金;

  (二)市、区财政年度预算安排资金;

  (三)提取贷款风险准备金和管理费用后的住房公积金增值收益;

  (四)土地出让净收益中按照不低于10%的比例或按不低于土地出让收入3%的比例安排资金;

  (五)保障性住房和配套设施出租回收资金;

  (六)利用商业贷款筹集资金;

  (七)企业投入的自有资金;

  (八)村镇集体经济合作组织投入资金;

  (九)依照国家规定发行企业专项债券;

  (十)社会捐赠资金;

  (十一)经政府批准可纳入保障性住房的其他资金。

  第十二条 保障性住房的建设,应当依照国家相关工程标准和技术规范,并遵循环保、节能、经济、实用的原则,完成室内装饰装修。

  合理确定保障性住房项目建筑面积、套型结构、室内装修标准和相应配套设施。成套住房单套建筑面积控制在60平方米以内,以单套建筑面积40平方米左右为主。

  保障性住房应根据实际要求,设计单间、一居室和两居室等不同户型和面积标准的住房。

以集体宿舍形式建设的保障性住房,应执行国家宿舍建筑设计规范规定,人均住房建筑面积不得少于5平方米。

第三章 申请与审核

  第十三条 保障性住房实行自愿申请、严格审核、广泛公示、轮候解决的制度。

  第十四条 符合下列条件之一的,可按相应类别和渠道申请保障性住房:

  (一)具有本市城镇户籍,家庭人均可支配收入低于上一年度本市人均可支配收入且没有自有住房或虽有自有住房,但人均住房建筑面积在15平方米以下(含15平方米)的家庭。符合上述条件且已年满30周岁以上的单身或离婚人士,可单独申请。

  (二)在本市有稳定职业并连续全额缴纳社会保险费满3年且申请家庭当年人均可支配收入低于上一年度本市人均可支配收入,没有自有住房的非本市户籍家庭。

  (三)达到积分制入户条件并已申领《入户卡》,申请当年人均可支配收入低于上一年度本市人均可支配收入的,且没有自有住房的外来务工人员。

  (四)在本市就业,具有本市户籍,大学专科以上(含专科)学历,申请当年个人可支配收入低于上一年度本市人均可支配收入,本人没有自有住房的人员。

  (五)各类引进人才的保障性住房申请条件,由各区人力资源和社会保障部门会同区住建部门另行制定。

  (六)各类引进人才和园区就业大学生、外来务工人员,可申请租住产业园区内配建的保障性住房。具体申请条件由保障性住房项目产权单位制定,报所属区住建部门批准后,报市住建管理部门备案。

  (七)企事业单位可利用自有土地自建的保障性住房用于安置本单位住房困难职工及家庭入住。具体申请条件由企业制定,报所属区住建部门批准后,报市住建管理部门备案。

  各区人民政府根据本地区居民收入水平、家庭财产状况、住房状况、政府财政承受能力以及住房市场发展状况等,在上述申请条件前提下,以逐步扩大保障覆盖面为原则,可适当调整或细化本地区住房保障申请条件,报市政府备案后公布执行。

  第十五条 符合条件的申请人向户籍或就业所在地镇(街道)社区居委会提出住房需求申请,各类引进人才、新就业大学生,外来务工人员等,由所在产业园区或所在工作单位统一申请。

  办理申请需提供如下材料:

  (一)申请表;

  (二)申请人本人和家庭成员的户籍及身份情况证明;

  (三)申请人本人和家庭成员的收入状况和社会保险费、住房公积金缴纳证明;

  (四)申请人本人和家庭成员的住房和其他财产状况;

  (五)计划生育证明;

  (六)诚信承诺书;

  (七)住建管理部门规定需要提交的其他材料。

  申请人提供的申请材料应真实、完整、有效。按规定需由相关单位或个人出具证明材料的,相关单位或个人应当出具,并对提供证明材料的真实性负责。

  第十六条 各区住建部门定期公布受理保障性住房申请的时间。

  属政府投资、社会资金投资、村镇集体经济合作组织投资、商品房配建项目,且面向社会公开租赁的保障性住房的申请审批程序如下:

  (一)社区居委会自受理申请之日起30个工作日内,就申请材料的真实性、完整性、有效性及申请人家庭收入、家庭财产、家庭住房状况是否符合承租保障性住房条件进行入户调查,提出初审意见,并将初审意见和申请人的申请材料一并报送镇(街道)住建部门。

  (二)镇(街道)住建部门自收到有关材料之日起15个工作日内对申请材料进行复审。经复审符合条件的,应当将申请人申报的基本情况和审核意见进行公示,公示时间不少于10天。公示期满,对公示无异议或者经查证异议不成立的,将审核意见和申请人的申请材料一并报送区住建部门。

  (三)区住建、民政、公安、工商、税务、人力资源社会保障、公积金管理中心等部门应在收到住建部门转交的申请人及其家庭成员的资料之日起10个工作日内对申请人的家庭住房、人口、收入、车辆、财产等有关情况出具审核证明。其中:

  区住建部门提供申请人家庭住房信息;

  民政部门提供申请人低保信息;

  公安部门提供申请人家庭成员车辆、户籍登记信息;

  税务部门提供申请人申请之月前12个月报税、完税信息;

  人力资源社会保障部门提供申请人社保缴纳信息;

  工商部门提供申请人家庭的工商登记信息;

  公积金管理中心提供申请人家庭公积金缴纳信息。

  (四)区住建部门在收齐上述有关部门提供的信息之日起15个工作日内提出终审意见。经审核符合条件的,应当将申请人申报的基本情况进行公示,公示时间不少于10日。公示期满,对公示无异议或者经查证异议不成立的,纳入保障性住房保障范围,由区住建部门予以登记入册。对拒不配合审查,经审查不合格或因公示期内有异议,经核实成立的,由区住建部门退回申请,并书面说明理由。

  第十七条 人民银行依法配合提供申请人及其家庭成员的相关账户、存款信息,具体操作细则另行制定。

  第十八条 对符合承租保障性住房条件的家庭和个人实行轮候配租制度。申请人可在市住建管理部门或所在区住建部门网站查询轮候情况。轮候时间超过1年的,区住建部门应根据相关部门证明材料重新进行调查核实,经审核仍符合保障性住房申请条件的家庭名单,重新予以公布。对不符合保障性住房申请条件的,由区住建部门按照规定取消资格。

  第十九条 产业园区、企业配建自建保障性住房由申请人所在企业参照本办法第十四条、第十五条的规定,统一对申请人审核,其审核结果报所在区住建部门备案。

  第二十条 区住建部门应当建立住房保障轮候登记册,将审核符合条件的申请人列入轮候登记册进行轮候。对人均可支配收入低于上一年度本市人均可支配收入的60%(含60%)的,轮候时间不得超过3年,其余一般不超过5年。

  轮候规则由区住建部门制定,报区人民政府批准后实施。轮候信息和轮候规则应公告。

第四章 配租管理

  第二十一条 区住建部门应加强保障性住房分配计划管理。在每年第一季度前制定本年度保障性住房分配计划,经区人民政府批准后实施,并通过区人民政府网站或其他途径及时向社会公布。

  第二十二条 保障性住房竣工后,区住建部门应在分配前一个月内通过区住建部门网站或其他途径发布配租公告。公告内容包括房源位置、套数、户型面积、租金标准、租赁管理、供应对象范围、登记时限、登记地点等。已列入轮候的申请对象应在规定时限内到指定地点进行意向登记,并由区住建部门根据登记结果组织摇号配租。

  第二十三条 属政府投资、社会资金投资、村镇集体经济合作组织投资、商品房配建项目,且面向社会公开租赁的保障性住房分配,采用公开摇号、顺序选房方式进行,由区住建部门组织摇号配租。

  摇号活动可邀请人大代表、政协委员、监察部门以及新闻媒体参加,接受社会监督。摇号排序过程应由公证部门全程监督并出具公证证明,配租结果应通过区住建部门网站或其他方式进行公布,并同时在项目地点公示。

  第二十四条 在产业园区配建的保障性住房主要用于解决各类引进人才和园区就业大学生、外来务工人员的住房困难。

  第二十五条 符合申请条件的申请人存在以下之一或几种情况的,应当优先给予住房保障:

  (一)本市户籍申请人的家庭成员中有危重病人、残疾人员、优抚对象、退役军人、60周岁以上(含60周岁)老人的;

  (二)荣获市级(含本市级)以上先进工作者、劳动模范、见义勇为荣誉称号的;

  (三)申请人依时足额缴存住房公积金;

  (四)被列入国有土地房屋征收范围,被征收人符合住房保障条件的,由作出房屋征收决定的市、区人民政府优先给予住房保障。

  第二十六条 产业园区配建保障性住房,配租工作由产权单位会同保障性住房申请人单位组织实施。配租结果应在园区或厂区内公示并报所在区住建部门备案。

  第二十七条 保障对象原住房为直管公房的,应当及时腾退,由房屋所在地住建部门收回。

第五章 租赁管理

  第二十八条 保障性住房实行合同管理制度。

  申请人应当在1个月内,与住房产权单位签订保障性住房租赁合同。租赁合同采用“广东省统一印制的保障性住房租赁合同示范文本”。租赁合同期原则上为3年,最长不得超过5年,租赁期满后,需要续租的,应在租赁期满前3个月提出申请,经区住建部门审核符合条件的,应当公示,公示时间不少于15日,经公示无异议的,重新签订租赁合同。

  第二十九条 产业园区、企业与申请人签订保障性住房租赁合同后,报区住建部门备案。

  租赁期满,如需续租,申请人应当自租赁期满之日前1个月内按原申请渠道提出续租申请,经产权单位审核后,报区住建部门备案。

  第三十条 申请人未在规定时间内签订租赁合同,视同放弃配租资格,不能再参加本年度摇珠和分配,但可继续轮候。

  第三十一条 各区价格主管部门定期会同区住建部门,根据本地区经济发展状况,物价变动情况和不同经济收入层次困难保障对象的租金支付能力等因素,合理制定分档次的保障性住房租金标准,但不得高于同地段住房市场租金水平,并按年度实行动态调整,并向社会公布。

第六章 档案管理

  第三十二条 市住建管理部门建立保障性住房管理信息系统,实现全市动态管理。

  第三十三条 各区住建部门应当建立申请、轮候及配租保障对象档案,根据保障对象的家庭住房、人口、收入变动情况,及时更新有关档案信息,实现对保障对象档案的动态管理。

  第三十四条 保障性住房产权单位应建立房屋使用档案,完善纸质档案的收集、管理工作,保证档案数据完整准确,并根据家庭变动情况及时更新住房档案,实现保障性住房档案的动态管理。

  第三十五条 各区住建部门应在完成轮候对象选房签约工作之日起1个月内,将配租家庭或个人情况、身份证号及所选房号等情况录入保障性住房的信息管理平台。

第七章 退出管理

  第三十六条 区住建部门每年定期对保障性住房租赁家庭实行年审。

  承租人应在规定时间内,主动向原受理申请管理机构如实申报家庭户籍、人口、收入、资产、住房、工作等变动情况。受理机构提出初审意见后,由区住建部门会同民政、公安、工商、税务、人力资源社会保障、公积金管理中心等部门复核承租家庭变动情况,根据复核结果对保障性住房配租资格等进行动态调整,并书面告知当事人。

  经复核不符合租住条件的,承租人应自收到解除合同或者终止合同通知之日起30日内搬迁,并办理相关手续。

  第三十七条 租赁期满,未提出续租或提出续租经审核不符合条件的,承租人应退出保障性住房并结清房屋租金、水、电、气、物业管理等相关费用。原有住房和设施有擅自改变结构、损坏、遗失的,承租人应恢复、修理和赔偿。

  第三十八条 承租人通过购买、受赠、继承、租赁等方式取得住房的,不再符合本办法第十四条规定的标准的,应当及时退出保障性住房。

  第三十九条 承租人有下列行为之一的,房屋产权单位可解除租赁合同并收回保障性住房,该承租人及家庭成员5年内不得再申请保障性住房:

  (一)提供虚假证明材料等欺骗方式取得住房的;

  (二)擅自将承租的保障性住房转租、出借的;

  (三)擅自改变保障性住房的结构或使用性质的;

  (四)无正当理由,连续空置保障性住房6个月以上的;

  (五)拖欠租金累计6个月以上的;

  (六)利用保障性住房从事违法活动的;

  (七)违反保障性住房租赁合同相关条款的;

  (八)违反其他法律法规行为的。

  第四十条 承租人在租赁合同期满或终止后,不符合保障性住房租住条件但暂时无法退房的,经向区住建部门申请并获得批准后,可以给予6个月过渡期,过渡期内按同地段市场租金标准计收租金。6个月后无正当理由拒不搬迁的,区住建部门应当责令其搬迁,拒不执行的可依法向人民法院申请强制执行。

第八章 监督管理

  第四十一条 市住房保障工作联席会议成员单位,要依照各自职责和权限做好监督,依法及时查处违法违规行为。

  第四十二条 产权单位在租赁合同存续期间不按规定的租金标准收缴租金的,由各区住建部门会同物价部门依法查处。

  第四十三条 擅自转租、转让保障性住房的单位或个人,由各区住建部门责令其限期整改、收回住房,罚没非法所得,并对其违规行为进行处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十四条 任何单位或个人均有权举报违反本办法的行为,相关部门对举报事项应当依法进行调查处理,并将处理结果向举报人反馈。

  第四十五条 区住建部门应当采取以下措施,定期对保障对象进行监督检查:

  (一)向相关单位和个人核查保障对象及其家庭成员的证明资料、家庭财产和收入等客观情况;

  (二)检查保障性住房的使用情况。

  相关单位和个人应当配合监督检查,如实提供有关资料。

  第四十六条 申请人弄虚作假,隐瞒家庭户籍、人口、收入、住房状况及伪造相关证明材料的,住建部门应如实记录申请人的不良信用记录,并按本办法第三十八条的规定处理。

第九章 问责制度

  第四十七条 市人民政府建立对各区人民政府住房保障工作实施情况的监督、考核、问责制度。

  第四十八条 有下列情形之一的,市、区人民政府按保障性住房工作职责分工,对市、区住建管理部门责令改正,视情节轻重,给予通报批评,追究主要责任人和直接责任人行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)未按有关规定建立保障性住房建设工程质量安全监督机制,对保障性住房质量安全缺乏有效监管的;

  (二)未有按规定落实保障性住房的年度建设和分配计划;

  (三)未按规定向社会公布申请保障性住房的条件收入标准和住房困难标准的;

  (四)未按规定向符合条件的申请人提供保障性住房,发放住房租赁补贴的;

  (五)未按规定公示住房保障项目信息,建立项目档案和住房保障对象个人档案;

  (六)向不符合规定条件申请人提供保障性住房,发放住房租赁补贴;

  (七)挪用、截留或私分保障性住房资金的;

  (八)发现保障对象违反本办法的行为,不予查处或接举报后,不依法处理的;

  (九)擅自改变保障性住房面积标准、装饰装修标准、配租价格、租赁补贴标准或者改变保障性住房性质的;

  (十)市、区住建管理部门对申请人个人信息应当保密,但按规定应当予以公示的个人信息除外;

  (十一)其他未按规定履行职责的行为。

  第四十九条 市、区人民政府有关部门和单位有下列情形之一的,由本级人民政府或相关部门会同监察机关责令改正,视情节轻重,通报批评,追究主要负责人和直接责任人行政责任:

  (一)发改部门未将住房保障计划纳入国民经济和社会发展计划;

  (二)国土规划部门未对保障性住房用地供应和土地使用情况落实和监管;以配建方式建设保障性住房,未将配建套数、建设标准、产权归属等内容纳入规划和建设条件;及未将上述条件纳入建设用地划拨决定书,建设用地使用权出让合同的;

  (三)财政部门未按规定落实保障性住房建设资金和资金使用监管的;

  (四)物价部门未按规定制定、调整保障性住房租金标准的;

  (五)人力资源社会保障部门未能按规定制定引进人才住房需求计划的;

  (六)有关部门和单位未能按本办法规定出具相关证明材料,或未能按规定提供申请人有关情况;

  (七)有关部门和单位工作人员在住房保障工作中,玩忽职守,徇私舞弊,滥用职权的,由主管部门依法依规给予处分,构成犯罪的,依法追究其刑事责任;

  (八)有关部门和单位违反本办法规定条款的。

  第五十条 房地产开发企业未按土地出让合同的约定配套建设保障性住房或未按要求确保建设进度和工程质量的,由区住建部门责令限期改正,限期内不改正的不准予其开发新项目,停止该企业商品房项目预售,并记录入诚信手册。

第十章 附 则

  第五十一条 各区根据实际情况,依照本办法制定具体实施细则。顺德区参照本办法执行。

  第五十二条 本办法自2012年10月1日起实施,《印发加快解决城市低收入家庭住房困难的指导意见等3个配套文件的通知》、《印发佛山市公共租赁住房建设和管理暂行办法的通知》、《印发佛山市加快公共租赁住房建设和管理指导意见的通知》同时废止。

  第五十三条 本办法由市住建管理部门负责解释。

专利侵权之法律救济

余金龙


  近几年来随着我国创新性国家的建设战略的提出,党的十七大明确提出“实施知识产权战略”要求,国务院于2008年6月5日发布《国家知识产权战略纲要》,对专利权的保护达到了一个历史的新高度。无论在立法还是在司法中,专利权作为四大财产性权利(债权、物权、股权、知识产权)之一的知识产权中重要组成部分得到了应有的尊重。2009年3月23日,最高人民法院发布《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》,截止目前为止,我国先后颁布了《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》已及《最高人民法院关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》等作为规范国内专利权纠纷的法律依据。在国际专利权纠纷中,我国先后加入了《保护工业产权巴黎工业》、《与贸易(包括假冒商品贸易在内)有关的知识产权协议》等国际协议。此外在区域知识产权中欧就知识产权执行问题签署了海关行动计划。以及和有关国家达成的双边协议。如中美政府达成的《关于保护知识产权的谅解备忘录》等。
  作为民法上的一种私权,专利权在归属、使用、流转过程中,由于其权利性质为所有权且权利作为无形财产所有与有形财产所有又有特别之处。如专利所有权的对世权与其占用权不能两圆。不像物权权利人对物权可以占用、支配。而作为无形财产的专利权只是一种系统性思维、知识,不能采取任何方法将之排他性控制。除非权利人采取保密措施或者以公布专利技术换来国家保护即赋予其一定期限的垄断权。再则专利权想完全行使须暴露于公众视野下,进入政府监管和市场检验中。而专利人不能对其专利实行实质性支配和排他性控制,注定专利权纠纷有其繁殖的土壤。根据中华人民共和国最高人民法院发布的中国法院知识产权司法保护状况(2009年),90年代中期以后至2002年期间专利案件最多2009年,全国地方法院共新收和审结知识产权民事一审案件30626件和30509件,分别比上年增长25.49%和29.73%,新收一审案件诉讼标的总金额达到308495万元(约合45225万美元)。其中,新收专利案件4422件,比上年增长8.54%。
  由于专利法上的专利在内容上只有财产权(并不包括人身权,因此发明人的署名权不属于专利内容,只属于发明人在民法上的人身权内容。(刘春田主编《知识产权法》)故本文从专利权的财产权纠纷着手,涉及专利权财产性诉讼,不涉及非财产性诉讼论述。此外专利权侵害责任有民事责任、行政责任、刑事责任。本文涉及民事责任探讨,且将专利纠纷解决限定在民事诉讼上。

一、 专利侵犯的法院管辖。在极别管辖中,根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二条规定: 专利纠纷第一审案件,由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。可知在我国专利权侵权案件的管辖权收到了中级法院已经最高院手中。但在《最高人民法院 关于调整地方各级人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知》法发〔2010〕5号第一条中规定:高级人民法院管辖诉讼标的额在2亿元以上的第一审知识产权民事案件,以及诉讼标的额在1亿元以上且当事人一方住所地不在其辖区或者涉外、涉港澳台的第一审知识产权民事案件。将专利权侵权诉讼满足诉讼标的在2亿元以上等条件的案件管辖权分配到高级法院手中。此外根据该通知基层法院也可以管辖第一审专利案件(该规定第三条规定:三、经最高人民法院指定具有一般知识产权民事案件管辖权的基层人民法院,可以管辖诉讼标的额在500万元以下的第一审一般知识产权民事案件,以及诉讼标的额在500万元以上1000万元以下且当事人住所地均在其所属高级或中级人民法院辖区的第一审一般知识产权民事案件。)在地域管辖上根据《最高人民法院关于审理专利纠纷适用法律问题的若干规定》第5条规定: 因侵犯专利权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括:被控侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地;专利方法使用行为的实施地,依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地;外观设计专利产品的制造、销售、进口等行为的实施地;假冒他人专利的行为实施地。上述侵权行为的侵权结果发生地。

二、诉讼代理人。主要方便外国专利权人到我国进行起诉。当前外国权利人在我国进行诉讼主要是授权我国境内代理人代为提起诉讼,法院相关程序性要求比较繁琐。部分法院还要求权利人必须在起诉书上签章,不得由代理人代为签署。为了满足平衡与wTo成员国利益和与TRIPS协议制度相衔接,2008年11月底全国法院知识产权审判座谈会最高人民法院明确统一路径,凡经权利人明确授权代理提起诉讼的代理人,均可以权利人名义提起诉讼。这是简化诉讼程序、便利当事人起诉实事求是采取的一项重要措施。参与诉讼的各方当事人及代理人应当引起重视,及时掌握这些新的政策导向。

三、诉讼费用。由于专利权主要是财产性诉讼,所以法院的受理费按照财产性诉讼计算。即受理费等于诉讼标的价值乘一定比例。有的诉讼标的价值之大,诉讼人可能缴纳庞大的受理费,但根据我国《民事诉讼法》规定如果原告胜诉时,其预缴纳的诉讼受理费和其他法定诉讼费应当由被告承担。但其所支付的律师费及其他合理费用则无权获偿。由于专利诉讼涉及的标的价值之大,双方当事人都会面临败诉承担受理费的风险所以双方当事人选择调解方式解决不在少数。,近年来,全国法院知识产权民事一审案件平均调解撤诉率始终维持在50%之上。

四、诉前司法措施。包括诉前紧令、诉前证据保全、诉前财产保全。即诉前临时措施,指专利人或者利害关系人在提前专利侵权诉讼之前,可以申请法院要求侵权人停止侵权行为。具体参见《最高人民法院关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《民事诉讼法》。根据中国法院知识产权司法保护状况(2009年)披露:2002至2009年,全国地方法院共受理与知识产权有关的诉前临时禁令申请案件808件,裁定支持率达到84.18%;受理诉前证据保全申请案件1312件,裁定支持率达到93.72%;受理诉前财产保全申请案件527件,裁定支持率达到96.04%。

五、诉讼时效。《专利法》规定:第六十八条 侵犯专利权的诉讼时效为二年,自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的,专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年,自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算,但是,专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的,自专利权授予之日起计算。在这里法律规定诉讼时效从权利人知道或应当知道开始计算。但是知道或应当知道的客体是什么?我国法律规定是侵权行为。那如果权利人知道有侵权行为但不知道侵权人是谁,这是诉讼时效开不开始计算?在这种情况下,如果以权利人发现侵权行为开始计算时效,则显然对权利人不利,应当以权利人发现侵权行为的确切事实,并已发现侵权行为人可以行使诉讼权利起开始计算时效。2001年专利权司法解释规定:权利人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在继续,在该项专利权有效期内,人民法院应当判决被告停止侵权行为,侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。此次新修订的司法解释摒弃了这条但书统一规定使用2年时效。众所周知,在过去我国在国际专利侵权一直处于被动地位。国外权利人故意利用我国这条但书(:权利人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在继续,在该项专利权有效期内,人民法院应当判决被告停止侵权行为,侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算)故意拖延,不起诉。就是等我国侵权企业发展壮大拥有强大资产 然后再起诉,可获得不菲的专利赔偿。这就是老子说的:将欲歙之,必固张之;将欲弱之,必固强之;将欲废之,必固兴之;将欲夺之,必固与之。是谓微明。

六、 诉中举证。这也是本文论述的重点。在一般的侵权诉讼中实行谁主张谁举证。先看看专利侵权的构成要件。一。违法行为。根据专利法可以归纳2类侵权行为即 实施他人专利行为(包括、制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明专利产品或实用新型专利产品;2、使用他人发明专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品;3、制造、销售或进口他人外观设计专利产品。)和)假冒他人专利行为(包括、 1、 未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号;2、 未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术; 3、 未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术;4、 伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。)此外国际上还规定了间接专利侵权即行为人积极诱导、怂恿或者唆使他人直接侵权的行为。我国在立法上没有直接规定间接侵权。但我国在司法层面上也默许保护由于间接侵权而提起的诉讼。(1993年山西省高级人民法院晋经终字第152号民事判决)。但是根据专利法69条规定了几种不侵权的例外得情况:(一)专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售、销售、进口该产品的;
  (二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;
  (三)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;
  (四)专为科学研究和实验而使用有关专利的;
  (五)为提供行政审批所需要的信息,制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的,以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。二、侵权人主观过错。我国专利法 第六十条规定未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权,即实行无过错责任但不是绝对无过错责任。表面上看此条没有强调侵权行为人的主观过错但根据专利法第七十条规定:为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任。又将主观有无过错作为赔偿的条件。根据TRIPS协议第45条第2款的规定:“在适当场合即使侵权人不知道或无充分理由应知道自己从事之活动系侵权,成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额,或二者并处。”这应当属于无过错责任原则。可以得知我国在考量侵权行为人主观过错时分情况处理:对主观善意的侵权行为人来说,停止侵害和消除影响适用无过错责任原则,侵权赔偿则适用过错责任原则。但这种混合原则的使用范围不能延及制造或进口专利产品的行为。专利法对专利产品的制造和进口采用的是“绝对保护”,制造或进口行为是否构成侵权与行为者的主观意图无关。可见我国实行对专利侵权分为两种不同的归责原则。三、侵犯的对象应是在我国享有专利权的有效专利。即尚在保护期限的中国专利。尽管我国加入专利保护的国家公约但这些公约的内容只能体现在我国立法上,外国人不能以我国参加了国家公约为由要求我国保护其没有在我国申请的专利,直接以外国政府颁发的专利权证书到我国境内寻求救济。如中国入世后“客车侵权第一案”的原告德国尼欧普兰汽车有限公司诉中国盐城中威客车有限公司和中大工业集团公司。如果尼欧普兰汽车有限公司没有在我国申请“星航线”的外观设计专利的话也就不会得到被告赔偿的2116万元的专利侵权赔偿费了。四、一般应以生产经营为目的。专利法 第十一条 发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。因此以生产经营为目的也应是判断专利侵权的构成要件之一。五、损害后果。根据以上构成要件的分析下面将论述当事人双方的举证责任分担。原告举证:一、自己享有的合法有效的专利,可以以专利权证书和专利年费缴纳凭证证明。二、被告的侵权行为。证明被告所实施的技术方案落入原告的专利权利要求书所描述的技术特征范围。而根据专利法对专利权利要求书所描述的技术特征范围为:第五十九条 规定发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。 外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。这是法律上的直接规定。在司法实践中在张建华与直连公司等专利侵权案〔(2008)民提字第83号〕中,最高人民法院认为,人民法院判断被控侵权技术方案是否落入专利权保护范围时,应当将被控侵权技术方案的技术特征与专利权利要求记载的全部技术特征进行对比;若被控侵权技术方案缺少某专利技术特征而导致技术效果的变劣,则应认定被控侵权技术方案未落入专利权的保护范围。三、证明自己的损失数额。但由于专利权乃知识产权抑或无形资产 其价值估量负有极大的弹性,因此法院对损失后果的举证要求的不是很严格根据专利法 第六十五条规定, 侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。以及该条第二款规定:权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。可以得知法院对实际遭受损害后果举证要求宽松。其中原告举证被告侵权行为时注意,因为要证明被告实施的技术落入原告权利书所描述的技术特征范围,就必须将被诉专利与原专利进行对比。我国专利法第五十九条规定发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。即我国认定专利侵权实行等同原则,虽然规定以权利书记载为主但是毕竟要求非专利权人实施的技术特征与专利权要求书记载的内容特征完全一致,这样会对原告设置过高的要求也为那些不明显的侵权开了一道口子。所以我国采用以说明书及附图可以用于解释权利要求的内容来平衡完全覆盖原则的弊端。在新产品制造方法的发明专利侵权中根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规则》和专利法第六十一条规定: 专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。即实行举证责任倒置原则有被告举证其专利的独创性。第二款规定 专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的,人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告,作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。在涉及实用新型专利或者外观设计专利的原告须出具由国务院专利管理部门的检索报告。但该检索报告只能证明权利人拥有权利的正当性,要证明被诉专利与自己专利乃权利人自己专利,还必须将被告专利与自己专利进行对比,然而被诉专利掌握在被告手中,原告根本无法得到,专利法61条只解决了发明专利的举证。针对此种情况可根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规则》75条规定:有证据一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。即被告如果不提供其侵权专利的技术方案,法律推定其侵权。
  自党的十七大明确提出“实施知识产权战略”要求,国务院于2008年6月5日发布《国家知识产权战略纲要》以及2009年3月23日,最高人民法院发布《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》,充分表明我国在推进创新性国家建设的同时越来越注重专利权的保护,与国际专利保护接轨,对专利权人予以充分保护,严厉制止,惩罚专利侵权行为。权利人在权利遭受侵犯时,主动拿起法律武器保护自己的合法权益。



作者 余金龙


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