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BOT与BT:天使还是怪兽?/黎广军

作者:法律资料网 时间:2024-05-05 20:13:28  浏览:8950   来源:法律资料网
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BOT与BT:天使还是怪兽?

黎广军


摘要:BOT (Build-Operate-Transfer 建设-经营-转让)是一种民间融资基础设施方式,BT (Build-Transfer 建设-转让) 是BOT的一种变换形式。2003年起我国BT项目蓬勃发展,2006年起社会对BT的性质展开了争论。文章阐述了民间融资基础设施的概念、BOT的变换形式和国外BT的法律定义以及菲律宾、越南、韩国等国的BOT立法,并认为,由于我国法律和市场制度不完善,外国“BT天使”来到中国就异化成了“BT怪兽”。
关键词:BOT;BT;BTL;民间融资基础设施;政府采购;带资施工


1 引言

建设部2003年2月建市[2003]30号文《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(以下简称《指导意见》)第四条第(七)款提出:“提倡具备条件的建设项目,采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设。鼓励有投融资能力的工程总承包企业,对具备条件的工程项目,根据业主的要求,按照建设—转让(BT)、建设—经营—转让(BOT)、建设—拥有—经营(BOO)、建设—拥有—经营—转让(BOOT)等方式组织实施。”
此后,BT方式如火如荼地在全国蔓延。据报道,总部设在南京的中国太平洋建设集团2005年完成了300亿元产值的BT市政工程,利润率达到35%,董事长严介和以125亿元一跃成为2005年胡润中国富豪榜亚军,而2004年他仅以15亿元排行第66位。据说,该集团已签署了近3000亿元的BT市政工程协议。①
正当“严介和暴富模式”震惊中外的时候,2006年1月建设部、国家发改委、财政部、中国人民银行联合发布了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》(以下简称《通知》),其中第一条规定:“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设,不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件;严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款,同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。……采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知。”
有些观点认为《通知》禁止了BT方式,有些观点认为BT方式并非带资施工,不适用《通知》。

2 BOT的概念

BOT 是一种民间参与公共基础设施投融资的方式:政府与外国或本国的民间投资人(财团) 签订特许权协议,特许期一般为10~50年;投资人据此组建具项目公司,负责筹资和建设公共基础建设项目;项目公司在特许期内拥有、运营和维护该设施,并向终端用户收取费用,以回收投资并取得合理利润;特许期满后,投资人将运作良好的项目无偿转让给东道国政府,包括所有权和经营权。BOT投资人 (亦称发起人、建议人、特许权人、项目公司等) 不得为国营企业,否则将变成不同政府部门之间的互相投资。BOT项目的收费标准由特许权协议规定,而特许期包括建设期,因此项目设施的建造应总价固定、工期固定的总承包合同,例如FIDIC银皮书。投标前,投资人要做许多工作,包括完成初步设计,签署保险、融资、原料供应、产品包销意向书,等等。
我国第一个BOT项目是1984年兴建的深圳沙角B电厂,特许期(10年)已经结束,并已转让成功。1995年,国家计委选择了广西来宾B电厂等一批项目作为BOT试点,有些获得成功,有些已经失败。

3 民间融资基础设施的概念

在工业化初期,许多交通、能源等基础设施由私人投资,到20世纪,全球却出现了政府垄断公共基础设施的趋势。随着社会经济的发展,公共服务的供需矛盾日益严重,政府开始鼓励民间参与基础设施投资。
BOT 是发展中国家提出的理论。1984年,土耳其总理厄扎尔决定引入民间资金兴建基础设施并制订了世界上第一个BOT法 (土耳其法律No.3096)。BOT 理论强调“民间投资、用者偿还”,政府无须投入财政资金就可向公众提供服务并且不构成政府的外债和内债,但政府要提出奖励计划以吸引民间投资,例如免税等。
发达国家一般采用英国在1992年提出的PPP (Public-Private Partnership 公私合作伙伴关系) 理论,它强调公私双方共担风险和社会责任并共享收益,而BOT的目标在于解决公共服务的供需矛盾,以政府不承担债务为原则。有些国家综合两者优点,称之为PPI (Private Participation Infrastructure 民间参与基础设施) 或PFI (Privately Financed Infrastructure 民间融资基础设施)。目前,BOT与 PPP已经你中有我,我中有你。
政府通常主动提出发展计划,向社会公告容许民间参与的项目。如民间自行寻找投资机会,主动向政府提出项目建议,则称为民间主动融资 (PFI,Private Finance Initiative),所以投资人亦称“发起人”或“建议人”。
1996年联合国工业发展组织公布了《通过建设-经营-转让(BOT)项目发展基础设施的指南》(BOT指南)。2000年联合国国际贸易法委员会公布了《私人融资基础设施项目法律指南》(PFI法律指南);2003年,联合国国际贸易法委员会公布了《私人融资基础设施项目示范立法条款》。

4 BOT的主要变换形式

4.1 BOT随项目状态而变化
BOT只适用于新建项目,当项目状态不同时,BOT随之变化为如下形式:
(1) OT (Operate-Transfer 经营-转让)。政府代为建造后交给投资人经营。
(2) CAO (Contract-Add-Operate合同-增加-经营)。政府批出合同,将现有公共基础设施包给民间经营并收取租金或使用费,合同期满后经营权交还给政府。例如,BOT项目特许期满转让给政府后,投资人以CAO方式,增加特许期,继续经营。土耳其BOT法称之为TOR (Transfer of Operate Right 转让经营权)。
(3) ROT (Refurbish-Operate-Transfer更新-经营-转让)。ROT适用于更新改造项目。
(4) DOT (Develop-Operate-Transfer 发展-经营-转让)。私人业主发展与其物业毗邻的基础设施并负责经营,特许期满后所有权和经营权无偿移交给政府。DOT项目本身可能无利润可言,但往往使毗邻物业升值。

4.2 BTL (Build-Transfer-Lease 建设-转让-租赁)
项目建成后所有权无偿转让给政府,政府免费出租给投资人自用一定时间,租期满后使用权交还给政府。但韩国法律的定义不同,见本文 7.3 节。

4.3 BLT (Build--Lease-Transfer 建设-租借-转让)
项目建成后,投资人出租给政府使用,租期满后项目所有权自动转让给政府。另有一种定义:项目建成后,投资人无偿自租一定年限,到期后所有权转让给政府;我国有些地区采用这种方式“引凤筑巢”,例如,村委会无偿提供土地给投资人兴办加工厂,10年后工厂所有权无偿转让给村委会,包括生产设备。

4.4 BTO (Build-Transfer-Operate建设-转让-经营)
项目建成后所有权转让给政府,并由投资人经营该项目,特许期满后项目使用权交还给政府。这种方式适用于国家控制的基础设施,以规避东道国法律。据国际电联《1996/1997国际电信发展报告》第4.4节称,泰国最先于上世纪80年代末采用这种方式引入外资兴建电信设施,并按电信营业额收取特许权费。②
此外,还有一种“有偿BTO”,项目转让时政府一次性或分期支付固定总投资。这种方式适用于公益性设施,投标竞争的目标是降低总投资和经营补贴,即降低公共设施的全寿命成本。

4.5 BOOT (Build-Own-Operate-Transfer建设-拥有-经营-转让)
在特许期内,BOT和BOOT的投资人都拥有所有权,但前者无自主经营权,而后者具有业主地位(Ownership)并拥有自主经营权,一般用于投资回收期较长且商业化程度较高的项目,例如体育场馆。印度还用于港口,例如古吉拉特邦 (紧邻巴基斯坦和阿拉伯海,人口5000余万) 1995年颁布了《港口政策下的BOOT原则》、1999年颁布了《古吉拉特邦基础设施发展法案》并于2006年修订,这是印度第一部BOT法,定义了12种民间参与方式(下载地址www.gidb.org/botlaw.htm)。2004年尼泊尔也颁布了BOOT法 (下载地址www.moppw.gov.np)。
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汉中市人民政府办公室关于印发汉中市保障性住房建设项目征地拆迁补偿安置办法的通知

陕西省汉中市人民政府办公室


汉中市人民政府办公室关于印发汉中市保障性住房建设项目征地拆迁补偿安置办法的通知


各县区人民政府,汉中经济开发区管委会,市政府各工作部门、直属机构:

《汉中市保障性住房建设项目征地拆迁补偿安置办法》已经市政府研究同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



二○一一年八月十五日



汉中市保障性住房建设项目征地

拆迁补偿安置办法

第一章 总 则



第一条 根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《陕西省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》等法律法规的规定,制定本办法。

第二条 本办法适用于汉中市保障性住房建设项目集体土地征收与房屋拆迁活动。

第三条 征地范围内的集体土地征收与房屋拆迁的期限,以征地拆迁公告公布的期限为准。

第四条 本办法所称的拆迁主体为汉中市人民政府统一征地拆迁出让办公室。

第五条 汉中市人民政府统一征地拆迁出让办公室负责保障性住房建设土地征收与房屋拆迁工作。汉台区人民政府及相关镇、街道办事处具体负责做好土地征迁实施、协调、保障等工作,市规划、住建、公安、人社、民政等部门做好相关配合工作。



第二章 房屋拆迁补偿安置



第六条 拆迁主体应按照本办法的规定对被拆迁人进行补偿安置。

第七条 对被拆迁人的拆迁补偿安置,以相关部门批准手续或土地、房产证载明面积及用途为依据。

第八条 拆迁单位和私人产权的住房改为门面房,仍按照普通住房对待。其装饰装潢可按同类房屋拆迁标准的30%给予材料款补助。

第九条 拆迁违章建筑和超过批准期限的临时建筑不予补偿。

第十条 从征地公告发布之日起,被拆迁人新建、扩建、改建建筑物、构筑物以及征地范围内栽种树木、农作物和经济作物一律不予补偿。

第十一条 农业户口村民拆迁补偿可以实行货币补偿和集中连片安置两种方式。

被拆迁人为农村户口居民的,可以选择其中一种补偿方式;被拆迁人为非农村户口居民的,只能选择货币补偿方式。

第十二条 非农业户口居民采取货币补偿的,按照被拆迁房屋市场评估价进行补偿。

第十三条 农业户口村民选择集中连片安置的拆迁房屋补偿按照本办法附件1标准执行。

框架结构房屋经专业机构认定后,补偿标准按1580元/平方米执行。

拆迁附属物、构筑物、树木等补偿标准按照本办法附件2、3标准执行。

坟的拆迁补偿标准参照汉政办发〔2010〕104号文件的补偿标准执行。

第十四条 对村民拆迁安置,以在册户籍人口为依据,依照汉中市农村居民宅基地审批规定,按规划自行建房安置 。

第十五条 被拆迁户按照“早拆迁、早安置”的原则,依次妥善划拨用地。

第十六条 拆除产权不明确的房屋,由拆迁主体提出补偿安置方案,报国土、房产管理部门审核同意后实施拆迁。拆迁前,拆迁主体应当就拆迁房屋的有关事项向公证机关办理证据保全。

第十七条 拆迁设有抵押权等担保的房屋,依照国家有关担保的法律法规执行。

第十八条 拆迁公共设施和各种管线的,由产权管理单位在规定拆迁期限内自行迁移。属村集体或个户的,由拆迁主体按统一标准一次性付给迁移费,补偿标准按照本办法附件2标准执行。

第十九条 拆迁居民、村民住房,拆迁主体按照确认的拆迁建筑面积给予被拆迁人15元/平方米的搬迁补助费,并一次性给予被拆迁人30元/平方米的自行临时安置过渡费。

第二十条 对在规定期限内完成搬迁的,拆迁主体给予被拆迁人每户1000—5000元的搬迁奖励,奖励金额按被拆迁人搬迁的具体时限分档确定。

第二十一条 拆迁企事业单位房屋,一次性给予被拆迁单位15元/平方米的搬迁补助费,在拆迁协议约定期限内拆迁的,按拆迁建筑面积给予10元/平方米的奖励。

第二十二条 拆迁主体与被拆迁人应当按照本办法的规定,就补偿方式、补偿金额、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项,订立拆迁补偿安置协议,并按照拆迁补偿安置协议的约定实施拆迁安置。



第三章 法律责任



第二十三条 拆迁人与被拆迁人达不成协议,在规定期限未交地或未完成搬迁的,依法申请人民法院强制执行。

第二十四条 拆迁主体及其工作人员应当严格执行相关法律法规和本办法的规定从事拆迁活动。对违规拆迁的行为将视其情节给予处分,对违反法律构成犯罪的移送司法机关追究其刑事责任。

第二十五条 被拆迁人应当配合房屋拆迁工作,在房屋拆迁活动中,对无理取闹、态度顽劣,漫骂、殴打工作人员的,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚法》相关规定处理。构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第四章 附 则



第二十六条 征地拆迁范围内国有土地上企事业单位、城镇居民的房屋拆迁按《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定执行。

第二十七条 本办法自发布之日起实施,有效期五年。



附件:

1.汉中市保障性住房建设项目房屋拆迁补偿标准

2.汉中市保障性住房建设项目零星构筑物及附着物拆迁补偿标准

3.汉中市保障性住房建设项目树木拆迁补偿标准





中华人民共和国收养法(1998年)

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令(九届第10号)

《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国收养法〉的决定》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议于1998年11月4日通过,现予公布,自1999年4月1日起施行。

                  中华人民共和国主席 江泽民
                          1998年11月4日

全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国收养法》的决定

(1998年11月4日第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过 中华人民共和国主席令第十号公布 自公布之日起施行)

第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议决定对《中华人民共和国收养法》作如下修改:
一、第二条修改为:“收养应当有利于被收养的未成年人的抚养、成长,保障被收养人和收养人的合法权益,遵循平等自愿的原则,并不得违背社会公德。” 
二、第六条增加一项,作为第三项:“(三)未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病;” 
第三项改为第四项,修改为:“(四)年满三十周岁。” 
三、第七条第一款修改为:“收养三代以内同辈旁系血亲的子女,可以不受本法第四条第三项、第五条第三项、第九条和被收养人不满十四周岁的限制。” 
四、第八条第二款修改为:“收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童,可以不受收养人无子女和收养一名的限制。” 
五、第十四条修改为:“继父或者继母经继子女的生父母同意,可以收养继子女,并可以不受本法第四条第三项、第五条第三项、第六条和被收养人不满十四周岁以及收养一名的限制。” 
六、第十五条第一款修改为:“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。” 
增加一款,作为第二款:“收养查找不到生父母的弃婴和儿童的,办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。” 
第二款改为两款,作为第三款、第四款,修改为:“收养关系当事人愿意订立收养协议的,可以订立收养协议。
“收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的,应当办理收养公证。” 
七、增加一条,作为第十六条:“收养关系成立后,公安部门应当依照国家有关规定为被收养人办理户口登记。” 
八、第二十条改为第二十一条,第二款改为两款,作为第二款、第三款,修改为:“外国人在中华人民共和国收养子女,应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料,该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。该收养人应当与送养人订立书面协议,亲自向省级人民政府民政部门登记。
“收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的,应当到国务院司法行政部门认定的具有办理涉外公证资格的公证机构办理收养公证。” 
九、第二十七条改为第二十八条,修改为:“当事人协议解除收养关系的,应当到民政部门办理解除收养关系的登记。”
十、第三十条改为第三十一条,第一款修改为:“借收养名义拐卖儿童的,依法追究刑事责任。” 
第二款修改为:“遗弃婴儿的,由公安部门处以罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。” 
第三款修改为:“出卖亲生子女的,由公安部门没收非法所得,并处以罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。” 
十一、本决定自1999年4月1日起施行。本决定施行前,依照《中华人民共和国收养法》成立或者解除收养关系的,不再办理登记。
《中华人民共和国收养法》根据本决定作相应的修正,重新公布。



中华人民共和国收养法(修正)

(1991年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过 根据1998年11月4日第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国收养法〉的决定》修正)

第一章 总 则
第一条 为保护合法的收养关系,维护收养关系当事人的权利,制定本法。
第二条 收养应当有利于被收养的未成年人的抚养、成长,保障被收养人和收养人的合法权益,遵循平等自愿的原则,并不得违背社会公德。
第三条 收养不得违背计划生育的法律、法规。
第二章 收养关系的成立
第四条 下列不满十四周岁的未成年人可以被收养:
(一)丧失父母的孤儿;
(二)查找不到生父母的弃婴和儿童;
(三)生父母有特殊困难无力抚养的子女。
第五条 下列公民、组织可以作送养人:
(一)孤儿的监护人;
(二)社会福利机构;
(三)有特殊困难无力抚养子女的生父母。
第六条 收养人应当同时具备下列条件:
(一)无子女;
(二)有抚养教育被收养人的能力;
(三)未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病;
(四)年满三十周岁。
第七条 收养三代以内同辈旁系血亲的子女,可以不受本法第四条第三项、第五条第三项、第九条和被收养人不满十四周岁的限制。
华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女,还可以不受收养人无子女的限制。
第八条 收养人只能收养一名子女。
收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童,可以不受收养人无子女和收养一名的限制。
第九条 无配偶的男性收养女性的,收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。
第十条 生父母送养子女,须双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的可以单方送养。
有配偶者收养子女,须夫妻共同收养。
第十一条 收养人收养与送养人送养,须双方自愿。收养年满十周岁以上未成年人的,应当征得被收养人的同意。
第十二条 未成年人的父母均不具备完全民事行为能力的,该未成年人的监护人不得将其送养,但父母对该未成年人有严重危害可能的除外。
第十三条 监护人送养未成年孤儿的,须征得有抚养义务的人同意。有抚养义务的人不同意送养、监护人不愿意继续履行监护职责的,应当依照《中华人民共和国民法通则》的规定变更监护人。
第十四条 继父或者继母经继子女的生父母同意,可以收养继子女,并可以不受本法第四条第三项、第五条第三项、第六条和被收养人不满十四周岁以及收养一名的限制。
第十五条 收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。
收养查找不到生父母的弃婴和儿童的,办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。
收养关系当事人愿意订立收养协议的,可以订立收养协议。
收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的,应当办理收养公证。
第十六条 收养关系成立后,公安部门应当依照国家有关规定为被收养人办理户口登记。
第十七条 孤儿或者生父母无力抚养的子女,可以由生父母的亲属、朋友抚养。
抚养人与被抚养人的关系不适用收养关系。
第十八条 配偶一方死亡,另一方送养未成年子女的,死亡一方的父母有优先抚养的权利。
第十九条 送养人不得以送养子女为理由违反计划生育的规定再生育子女。
第二十条 严禁买卖儿童或者借收养名义买卖儿童。
第二十一条 外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。
外国人在中华人民共和国收养子女,应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料,该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。该收养人应当与送养人订立书面协议,亲自向省级人民政府民政部门登记。
收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的,应当到国务院司法行政部门认定的具有办理涉外公证资格的公证机构办理收养公证。
第二十二条 收养人、送养人要求保守收养秘密的,其他人应当尊重其意愿,不得泄露。
第三章 收养的效力
第二十三条 自收养关系成立之日起,养父母与养子女间的权利义务关系,适用法律关于父母子女关系的规定;养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系,适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。
养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系,因收养关系的成立而消除。
第二十四条 养子女可以随养父或者养母的姓,经当事人协商一致,也可以保留原姓。
第二十五条 违反《中华人民共和国民法通则》第五十五条和本法规定的收养行为无法律效力。
收养行为被人民法院确认无效的,从行为开始时起就没有法律效力。
第四章 收养关系的解除
第二十六条 收养人在被收养人成年以前,不得解除收养关系,但收养人、送养人双方协议解除的除外,养子女年满十周岁以上的,应当征得本人同意。
收养人不履行抚养义务,有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的,送养人有权要求解除养父母与养子女间的收养关系。送养人、收养人不能达成解除收养关系协议的,可以向人民法院起诉。
第二十七条 养父母与成年养子女关系恶化、无法共同生活的,可以协议解除收养关系。不能达成协议的,可以向人民法院起诉。
第二十八条 当事人协议解除收养关系的,应当到民政部门办理解除收养关系的登记。
第二十九条 收养关系解除后,养子女与养父母及其他近亲属间的权利义务关系即行消除,与生父母及其他近亲属间的权利义务关系自行恢复,但成年养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系是否恢复,可以协商确定。
第三十条 收养关系解除后,经养父母抚养的成年养子女,对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母,应当给付生活费。因养子女成年后虐待、遗弃养父母而解除收养关系的,养父母可以要求养子女补偿收养期间支出的生活费和教育费。
生父母要求解除收养关系的,养父母可以要求生父母适当补偿收养期间支出的生活费和教育费,但因养父母虐待、遗弃养子女而解除收养关系的除外。
第五章 法律责任
第三十一条 借收养名义拐卖儿童的,依法追究刑事责任。
遗弃婴儿的,由公安部门处以罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
出卖亲生子女的,由公安部门没收非法所得,并处以罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第三十二条 民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会可以根据本法的原则,结合当地情况,制定变通的或者补充的规定。自治区的规定,报全国人民代表大会常务委员会备案。自治州、自治县的规定,报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。
第三十三条 国务院可以根据本法制定实施办法。
第三十四条 本法自1992年4月1日起施行。







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