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从进场费、买断经营权谈谈终端商业优势和商业贿赂/史楠

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 22:59:46  浏览:8254   来源:法律资料网
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从进场费、买断经营权谈谈终端商业优势和商业贿赂

史楠


引言:最近对进场费、买断经营权等等是否构成商业贿赂争论不休,有工商部门对其作为商业贿赂进行处罚,但同时很多执法者又觉得难以把握,笔者在此从经济学的角度对于产生争论的最终缘由做个探讨,同时也指出我们执法和现实之间的矛盾,并简单提出自己的观点,希望对工作有所裨益。
从经济学的角度分析终端商业优势
经济学上有一个价值链理论,简单来说就是一件商品要经过设计、原料采集、加工、储运、销售等等一系列的环节才能最终实现为人们所消费,每一个环节都凝结了一定的价值,这些环节环环相扣形成了一条价值链条,最终到达消费者手里的价值也就是整个链条价值的总和。根据这一理论,这个链条的终端就是直接面向消费者的零售环节,终端是否能够顺利实现价值,直接影响了整个价值链条的上游环节;同时终端环节的价值率占整个价值链条的比例最高,所以零售环节的利润率高不需要规模经济也可以生存,而越到上游利润率相对越低,只能靠规模经济生存,这也就是为什么零售商向散兵游勇一样大量存在,而越到上游环节厂商越少的原因。因此,在市场营销的理念中,就有“终端为王”的说法,就是说终端是最终实现价值的领域,终端环节是最终决定成败的关键,占领终端或者顺利进入终端就意味着成功了一半,并且上游产品越多的行业对于终端的争夺也越是激烈。
这些好听起来似乎跟商业贿赂没什么联系,但实际上二者有非常紧密的联系。商业贿赂行为本质是由于商业优势的存在导致劣势一方向优势一方行贿以“买通”优势,所以商业贿赂行为基本都是上游经营者对下游经营者行贿,因为下游相对于上游来讲是相对的终端地位,也就具有商业优势,那么推而远之,面向终端的行贿行为当然是商业贿赂行为其中一主要部分。(当然也会存在供不应求时,下游厂商向上游厂商行贿的情形,但原理是一样的)我们不妨列举一些案例来归纳一下:药品供应商向医院和医生行贿是为了占领面向患者的医疗服务这个终端;电器设备供应厂商向供电公司行贿是为了占领供电工程建设这个终端;阀门厂向供水公司行贿是为了占领供水工程这个终端;图书供应商向学校行贿是为了占领教育图书供应的终端,保险公司向车站等单位行贿是为了占领提供运输服务这个终端,天然气公司向房地产公司行贿是为了占领住户燃气供应这个终端。。。。。。这样的例子不胜枚举,我们对这些行为的商业贿赂性质也是形成了共识的,笔者姑且归纳个统一的名称叫“终端费”,就是为了争取交易机会向终端环节行贿的各种费用。
我们推而广之:商场进场费呢,是商品供应商为了占领和进入终端向商场给付的利益;买断经营权包括买断销售权和买断促销权,前者是指酒水供应上给付酒店一定的费用,酒店在一定时期内只卖这个供应商的酒水;后者是指酒水供应商给付酒店一定的费用,酒店在一定时期内只允许这一供应商的促销员进入酒店促销,说到底也是酒水供应商为了占领和进入酒店这个终端而给付酒店的利益。但是,最近对进场费、买断费等等是否构成商业贿赂却争论不休,为什么呢?
两种不同性质的商业优势
我们可以看出:前面所举的案例中的终端单位是:医院、学校、供电、供水、房产公司等等,而后二者的终端是商场和酒店,它们之间有什么不同呢?仔细的分析我们就会发现,前者单位都是依法或者国家赋予了独占地位单位或者在一定区域内具有自然垄断地位的终端。比如:医院(公立)、学校是社会公益事业单位,属于依法具有独占地位的经营者;供水、供电企业是公用企业,也是属于国家依法赋予的独占经营者;在每一个小区的配套设施建设中房地产公司的开发行为具有不可反复性,不可能说房地产公司选择了某一个厂家的管道而由于用户不同意而拆掉重建,所以房产公司对于每一名住户而言具有一种天然垄断地位。为了进入这些终端而给付的利益实际上是买通了国家、法律和客观条件所赋予的一种商业优势,而这种优势应当是为了保障社会公共利益和用户服务的,而不能被滥用以获取额外的利益。法律所赋予的商业优势却用来当作赚钱的资本,这最低限度也违背了商业道德,违背了公平交易的市场秩序,这就好比国家工作人员利用国家、法律赋予手中的职权搞钱权交易一样,本质上构成贿赂。但是反过来看商场和酒店,它们在市场中虽然也具有一定的优势,但是所不同的是,它们的优势是在市场竞争中逐步形成的,比如大的商场往往具有十几年、几十年的经营历史,规模逐渐扩大在人们心中也建立的相当的信誉,本是就是一种无可比拟的无形资产,好的酒店在经营中也逐步形成了一种外在形象,往往成为财富、地位、尊贵的象征,有着良好的口碑,因此也形成了一个比较固定的顾客群,这种客户资源也是一种无形资产。这种在市场竞争中形成的商业优势事实上是一种无形资产,也就是一种资本。从这个意义上讲,利用自己争得的商业优势来进行资本运作,获取收益符合市场经济的规律,并没有违反商业道德。因此类似于进场费、买断费的各种费用,许多人认为是无可厚非的,甚至是天经地义的。
归根结底,对于商业优势的资本化是否构成商业贿赂的问题,许多人潜意识中的看法是:如果这种优势是法律赋予或者基于客观环境形成的,那么凭借优势作为赚钱的资本就是显得仗势欺人,就构成索取贿赂;而这种优势是凭自己在市场竞争中争取的,那么凭借优势赚钱就是无可非议的,就是理所当然的。所以,对于后者我们许多人都不认为是商业贿赂,而更加偏向于是双方的协议行为,这就是争议的根本所在。
笔者对此的看法
1、凭借法律赋予或者基于客观环境形成的优势作为赚钱的资本构成索取贿赂,是另外意义上的“钱权交易”,构成商业贿赂毋庸置疑;2、类似于进场费和买断费的情况要具体分析。(1)如果这类终端费用是帐外暗中给予或收取的,就构成商业贿赂,因为这说明给付和收取一方具有在给付或收取额外利益的主观动机,符合贿赂的本质涵义;(2)如果都是明示给付和收取(包括协议或账目的明示),就要个案认定,就是要有给付和排挤了竞争对手的事实、以及二者之间的必然联系。举个例子:如果某供应商通过给付商场畸高的进场费排挤了某一同类商品供应商的事实证据,可以认定是畸高的进场费才导致进场成功,具有贿赂的性质;同理,某酒水供应商给付畸高的买断费并排挤了另一买断者时,构成商业贿赂。(3)当某供应商不惜重金,进行大面积买断经营权的时候,已经或者将要在相关市场上造成垄断经营的情况下,也可以认定商业贿赂。比如:某品牌酒水供应商,在某区域市场上花血本买断各家高级酒店独家经营权,力图造成独占酒水经营的局面,这样就会实质性的损害公平竞争的市场秩序,带来垄断,可以认定。
以上只是笔者的一点个人看法,很不成熟。实际上现存的这种争议这也体现了我们执法过程中与现实的矛盾:法律规定不能全面地反映现实的变化,法律也没有明确规定所有的行为,我们只能根据法律的宗旨和社会现实状况来具体把握,毕竟执法有合法性和合理性的原则,要合理运用自由裁量权,才能做到公平公正执法。

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广西壮族自治区农业机械管理条例(2004年修正)

广西壮族自治区人大常委会


广西壮族自治区人民代表大会常务委员会关于修改《广西壮族自治区农业机械管理条例》的决定


(2004年6月3日广西壮族自治区第十届人民代表大会常务委员会第八次会议通过 2004年6月3日广西壮族自治区人民代表大会常务委员会公告十届第20号公布 自2004年7月1日起施行)



广西壮族自治区第十届人民代表大会常务委员会第八次会议决定对《广西壮族自治区农业机械管理条例》作如下修改:

一、第十四条修改为:“农业机械维修经营者,应当具备相应的维修技术条件,并向工商行政管理部门申请取得营业执照后,方可营业”。

二、第二十二条修改为:“县级以上人民政府农业机械主管部门应当加强农业机械管理工作人员和农业机械驾驶、操作、维修人员及其他专业技术人员的培训工作”。

三、第二十三条修改为:“农业机械教育培训实行社会化,由县级以上人民政府农业机械主管部门对农业机械教育培训学校、培训班实行资格管理。”

四、第二十三条第二款改为第二十四条,修改为:“农业机械驾驶、操作、维修人员应当经过专业培训。农业机械驾驶、操作人员必须遵守农业机械安全监督管理规章,服从安全检查,接受安全教育。”

五、删去第二十四条。

六、删去第二十七条、第二十八条。

七、第二十九条改为第二十七条,其中“按照本条例第二十七条的规定处罚”修改为“没收违法所得,并处以违法所得五倍以下的罚款”。

八、删去第三十一条、第三十二条。

九、删去第三十四条。

此外,还作了一些文字修改,并根据本决定对条文顺序作相应调整。

本决定自2004年7月1日起施行。

《广西壮族自治区农业机械管理条例》根据本决定作相应修改,重新公布。



附:广西壮族自治区农业机械管理条例(2004年修正本)

(1996年8月6日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过 根据2004年6月3日广西壮族自治区第十届人民代表大会常务委员会第八次会议《关于修改〈广西壮族自治区农业机械管理条例〉的决定》修正)

第一章 总则

第二章 经营和管理

第三章 社会化服务

第四章 安全监督管理

第五章 教育培训

第六章 法律责任

第七章 附则

第一章 总则

第一条 为了加强农业机械管理,保障农业机械经营者、使用者的合法权益,加快发展农业机械化事业,促进农村社会主义市场经济建设,根据有关法律、法规,结合本自治区实际,制定本条例。

第二条 本条例所称农业机械,是指用于种植业、林业、畜牧业、渔业、农副产品加工业的各种农用动力机械和农用作业机械。

第三条 凡在本自治区行政区域内从事农业机械的经营、管理、教育、培训、技术推广、技术检验、安全监督、使用、维修的单位和个人,应当遵守本条例。

第四条 各级人民政府应当把发展农业机械化事业纳入农业和农村经济发展规划,并逐步增加对农业机械化事业的投入,在各项农业发展资金中安排一定比例用于农业机械的社会化服务体系以及农业机械的推广、开发项目和更新换代工作。

第五条 各级人民政府或者农业机械主管部门对发展农业机械化事业有显著成绩的单位和个人,给予表彰或者奖励。

第二章 经营和管理

第六条 农业机械经营实行国家、集体、股份合作、私营、个体等多种形式。

第七条 农业机械经营者依法自主经营、独立核算、自负盈亏,任何单位和个人不得侵犯其合法权益。

第八条 农业机械经营者从事农田作业、兴修水利、抢险救灾和农田建设,应当执行国家和本自治区规定的作业质量标准;国家和自治区没有制定标准的,按经营者和使用者双方签订的作业合同中规定的标准进行作业。

第九条 县级以上人民政府农业机械主管部门负责本行政区域内的农业机械管理工作。其职责是:

(一)贯彻和执行国家、自治区有关农业机械管理的法律、法规和政策,并对执行情况进行监督检查;

(二)拟定并组织实施农业机械化发展区划、发展规划,指导农业机械服务体系建设,组织开展农业机械社会化服务;

(三)按规定负责农业机械的鉴定和安全监督管理工作;

(四)组织推广应用适合当地实际的农业机械新机具、新技术和先进管理方法,参与开发适合当地农业和农村发展的各种农业机械化科技项目,组织开展农业机械的教育培训和维修工作;

(五)负责农业机械化事业的统计和资金物资的管理工作;

(六)法律、法规规定的其他职责。

县级以上人民政府的林业、水利、农垦、畜牧、水产、司法等行政主管部门,负责本系统内农业机械的管理工作,并接受同级农业机械主管部门的指导和监督。

第十条 乡(镇)农业机械管理服务站受县级人民政府农业机械主管部门和乡(镇)人民政府的双重领导,以县级人民政府农业机械行政主管部门管理为主,负责本行政区域内的农业机械管理工作。乡(镇)农业机械管理服务站的职责是:

(一)贯彻和执行国家、自治区有关农业机械管理的法律、法规和政策;

(二)组织签订农业机械作业合同,并监督合同的履行;

(三)协助县级人民政府农业机械主管部门进行农业机械安全监督管理;

(四)进行农业机械试验推广,向农户推荐优质适用的农业机械;

(五)负责农业机械管理和服务组织的建设和管理,并对农业机械经营服务实体进行管理和指导;

(六)负责农业机械化事业的统计工作。

第十一条 任何单位和个人不得侵占或者无偿调拨乡(镇)农业机械管理服务站及其企业的资产。

第三章 社会化服务

第十二条 县级人民政府农业机械主管部门应当建立健全农业机械服务网点,加强对农业机械的信息提供、技术咨询、销售维修及专业人员培训等的服务和指导。

第十三条 各级农业机械科研、推广单位,应当适应农业和农村经济发展要求,开展农业机械新技术和新产品的研制、引进、示范和推广工作。

推广农业机械新技术、新产品,必须坚持自愿的原则。任何部门、单位、组织和个人不得强制农业机械使用者使用某种农业机械技术或者购买某种农业机械产品。

第十四条 农业机械维修经营者,应当具备相应的维修技术条件,并向工商行政管理部门申请取得营业执照后,方可营业。

第十五条 农业机械维修经营者必须按核定的技术等级,承揽相应的农业机械维修项目,并严格执行国家标准、行业标准、自治区标准或者合同约定的标准,确保维修质量。

农业机械维修经营者必须对其维修质量负责。在保修期内,对维修质量不合格的农业机械应当无偿返修;因维修质量不合格,给委托方或者他人造成经济损失、人身伤害的,应当负责赔偿。

第十六条 县级以上人民政府农业机械主管部门应当加强对农业机械维修经营者的技术条件和经营行为进行监督检查。

第十七条 农业机械产品技术鉴定机构和质量检验机构,可以根据质量技术监督行政部门的授权,对农业机械新产品和农业机械科研成果进行技术鉴定、质量认证和检验、质量争议仲裁检验。

第十八条 农业机械销售者必须严格执行进货检查验收制度。进货时应当验明产品合格证明和其他标识;对实行生产许可证和推广许可证管理的农业机械产品,还必须验明生产许可证和推广许可证。

第十九条 农业机械销售者必须对其销售的产品质量负责,并规定保证期。在保证期内,属于产品质量问题的,应当负责对用户实行包修、包换、包退;因质量不符合标准给用户或者他人造成经济损失、人身伤害的,应当负责赔偿。

销售者依照前款规定负责包修、包换、包退或者赔偿损失后,属于生产者或者向其提供产品的其他供货者责任的,销售者有权依法向生产者或者供货者追偿。

禁止销售国家明令淘汰的或者假冒伪劣的农业机械产品。

第二十条 农业机械实行报废制度,具体办法按自治区人民政府的有关规定执行。

第四章 安全监督管理

第二十一条 农业机械安全监督管理机构对有关人身安全的农业机械实行安全监督管理。安全监督管理的主要内容是:

(一)对农业机械依法进行技术检验和安全检查,核发号牌、行驶证或者准用证;

(二)对农业机械驾驶、操作人员依法进行考核、发证,年检年审,安全教育;

(三)依法勘查、处理道路外的农业机械事故,查处违章行为。

第五章 教育培训

第二十二条 县级以上人民政府农业机械,主管部门应当加强农业机械管理工作人员和农业机械驾驶、操作、维修人员及其他专业技术人员的培训工作。

第二十三条 农业机械教育培训实行社会化,由县级以上人民政府农业机械主管部门对农业机械教育培训学校、培训班实行资格管理。

第二十四条 农业机械驾驶、操作、维修人员应当经过专业培训。农业机械驾驶、操作人员必须遵守农业机械安全监督管理规章,服从安全检查,接受安全教育。

第六章 法律责任

第二十五条 违反本条例第八条规定的,由县级以上人民政府农业机械主管部门责令其无偿返工或者减收服务费;造成经济损失的,应当承担赔偿责任。

第二十六条 违反本条例第十三条第二款规定的,由县级以上人民政府农业机械主管部门责令其立即改正,退还技术使用费或者货款,并处以违法所得三倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。

第二十七条 违反本条例第十五条第一款规定,超越技术等级承揽农业机械维修项目的,没收违法所得,并处以违法所得五倍以下的罚款;不执行国家标准、行业标准、自治区标准或者合同约定的标准的,由县级以上人民政府农业机械主管部门按照标准化管理法律、法规的规定处罚;不确保维修质量的,由县级以上人民政府农业机械主管部门按照有关法律、法规的规定处罚。

第二十八条 违反本条例第十八条、第十九条规定的,按照《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。

第二十九条 农业机械管理工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附则

第三十条 本条例自1996年8月6日起施行。



汽车运输业车辆综合性能检测站管理办法

交通部


汽车运输业车辆综合性能检测站管理办法
1991年4月23日,交通部令29号发布

第一章 总 则
第一条 为掌握汽车运输业车辆技术状况,保障在用运输车辆完好和维修质量,健全车辆质量监控体系,加强车辆综合性能检测站的管理,制定本办法。
第二条 本办法适用于从事汽车运输业车辆综合性能检测的检测站(以下简称检测站)。
第三条 各省、自治区、直辖市交通厅(局)为本地区车辆综合性能检测站的主管部门。交通厅(局)对检测站的建立,应统筹规划,合理布局,避免重复建设。
第四条 经认定的检测站,是运输车辆技术状况监督检测和技术服务机构。检测站对运输车辆进行技术状况监督检测,不以盈利为目的。

第二章 检测站的职责
第五条 检测站的主要任务:
(一)对在用运输车辆的技术状况进行检测诊断;
(二)对汽车维修行业的维修车辆进行质量检测;
(三)接受委托,对车辆改装、改造、报废及其有关新工艺、新技术、新产品、科研成果等项目进行检测,提供检测结果;
(四)接受公安、环保、商检、计量和保险等部门的委托,为其进行有关项目的检测,提供检测结果。
第六条 检测站应根据国家和行业标准进行检测,确保检测质量。尚未制定国家、行业标准的项目,可根据地方标准进行检测;没有国家、行业、地方标准的项目,可根据委托单位提供的资料进行检测。
第七条 检测站使用的计量检测仪具应按技术监督部门的有关规定,组织周期检定,保证检测结果准确可靠。
第八条 对经过综合性能检测的车辆,经认定的检测站应出具检测结果证明。检测结果证明可作为交通运输管理部门发放或吊扣营运证依据之一和维修车辆的出厂凭证。
第九条 检测站应建立检测档案,并定期向交通运输管理部门提供统计资料;检测结果证明和检测档案的格式,由各省、自治区、直辖市交通厅(局)制定。

第三章 检测站分级和基本条件
第十条 根据检测站的职能,检测站分为A、B、C三级。
A级站:能承担本办法第五条规定的检测任务,即能检测车辆的制动、侧滑、灯光、转向、前轮定位、车速、车轮动平衡、底盘输出功率、燃料消耗、发动机功率和点火系状况,及异响、磨损、变形、裂纹、噪声、废气排放等状况。
B级站:能承担在用车辆技术状况和车辆维修质量的检测,即能检验车辆的制动、侧滑、灯光、转向、车轮动平衡、燃料消耗、发动机功率和点火系状况,及异响、变形、噪声、废气排放等状况。
C级站:能承担在用车辆技术状况的检测,即能检测车辆的制动、侧滑、灯光、转向、车轮动平衡、燃料消耗、发动机功率及异响、噪声、废气排放等状况。
A级站和B级站出具的检测结果证明,可以作为维修单位维修质量的凭证。
第十一条 检测站的基本条件:
(一)设备:检测站根据级别和承担的任务,配备相应的检测设备,也可配备具有相应功能的检测车。检测设备或检测车,由交通部汽车保修设备质量监督检验测试中心进行型式认定,定期公布。
(二)人员:检测站应配备站长、技术负责人、质量负责人和检测员。站长应具有大专以上文化水平或中级以上技术职称;技术、质量负责人应具有相应专业中级以上技术职称;检测员须经当地交通厅(局)组织的专门培训、考核,取得合格证后,方能上岗。
(三)场地:检测站车辆出口不得妨碍道路交通;检测间应宽敞、明亮、整洁,通风、排水、照明设备良好,工艺布局合理,安全防护设施齐全;检测站停车场地,不得小于检测间面积。
(四)管理制度:检测站必须建立检测设备管理制度、检测设备操作规程、工作人员岗位责任制、工作人员守则和档案管理制度等与质量监督要求相适应的各种规章制度。

第四章 检测站的认定
第十二条 凡按交通厅(局)规划建立,具备本办法第十条和第十一条规定条件的检测站,经该站上级主管部门同意,可向当地省、自治区、直辖市交通厅(局)提出认定申请。交通厅(局)会同当地有关部门对申报站的装备设施、工艺布置、计量仪具、人员组成和管理制度进行审查认定。
第十三条 对认定合格后的检测站,由当地交通厅(局)发给“检测许可证”,并根据运输车辆检测制度组织运输和维修车辆进行检测。
第十四条 各省、自治区、直辖市交通厅(局)可指定一个A级站作为本地区的中心站,直接管理。该中心站应经交通部汽车保修设备质量监督检验测试中心的认定,并接受其业务指导。认定后的中心站可对本地区其他各级检测站进行业务指导。
第十五条 检测站如发生迁址、业务范围变更或停业等,应报当地交通厅(局)批准。
第十六条 对不严格执行检测标准,弄虚作假,滥用职权、徇私舞弊的检测站,交通厅(局)或其授权的当地交通运输管理部门可根据《道路运输违章处罚规定(试行)》的有关规定处理。

第五章 附 则
第十七条 各省、自治区、直辖市交通厅(局)可根据本办法制定实施细则,报交通部备案。
第十八条 本办法由中华人民共和国交通部负责解释。
第十九条 本办法自一九九一年十月一日起施行。交通部一九八七年十二月二十一日发布的《公路运输汽车综合性能检测站管理暂行办法》同时废止。



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