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贵州省遵义市人民政府


遵义市人民政府令第45号

　　《遵义市政府投资项目管理暂行办法》已经2007年5月8日市人民政府第6次常务会议研究通过，现予发布，自发布之日起实施。









　　　　　　　　　　　　　 市　长：慕德贵



　　　　　　　　　　　　　 二○○七年六月十六日





遵义市政府投资项目管理暂行办法



第一章　　总　则

第二章　　项目决策

第三章　　项目审批管理

第四章　　投资计划管理

第五章　　项目资金管理

第六章　　项目建设管理

第七章　　项目偿债机制

第八章　　监督检查

第九章　　奖惩责任

第十章　　附　则







第一章 总 则

第一条 为规范政府投资项目管理，建立健全科学、民主、高效的政府投资项目决策程序和组织实施程序，提高投资效益，根据《中华人民共和国行政许可法》、《国务院关于投资体制改革的决定》（国发［2004］20号）及其他有关法律法规，结合本市实际，制定本办法。

第二条 本办法适用于市本级政府投资项目的管理。

国家、省在本市的投资项目按照国家、省的有关规定执行。

县、区（市）及以下政府投资项目的管理，参照本办法执行。

第三条 本办法所称的政府投资项目，是指市级人民政府利用下列资金所进行的固定资产投资项目：

（一）财政预算安排的建设资金；

（二）纳入财政预算管理的专项建设资金；

（三）政府融资；

（四）国际金融组织和外国政府的贷款、赠款；

（五）法律、法规规定的其他政府性资金。

第四条 政府投资项目的投资方式主要有直接投资、资本金注入（投资入股）、投资补助、转贷和贷款贴息等。主要投向：

（一）农业、水利、能源、交通、城乡公用设施等方面的基础性项目；

（二）教育、文化、卫生、体育、社会保障、生态建设与环境保护、资源节约等方面的公益性项目；

（三）科技进步、高新技术、旅游业、现代服务业等方面的产业发展项目；

（四）市直机关、社会团体的基础设施建设项目。

第五条 市发展和改革委员会、市经济贸易委员会分别是本级政府基本建设项目、更新改造项目的综合管理部门（以下简称政府投资主管部门），履行政府投资项目的综合平衡、项目审批、年度投资计划的编制、综合验收、协调监督等综合管理职能。

规划、国土、环保、建设、交通、城管、水利、科技、教育、农业、卫生、安监、人防、林业等政府行业主管部门按各自职能对政府投资项目进行行业管理。

财政、审计、监察及其他有关部门按各自职责对政府投资项目进行监督管理。



第二章 项目决策

第六条 政府投资项目应符合国家产业政策、投资政策，并依据全市经济和社会发展规划以及区域发展规划、行业发展规划进行编制。

第七条 政府投资项目实行储备制度。政府行业主管部门负责组织本行业项目库建设，并抄送政府投资主管部门。

第八条 申请列入政府年度投资计划的项目，优先从项目库中筛选。项目法人需于每年9月底前向行业主管部门提出项目申请，行业主管部门审核汇总编制本行业下一年度投资项目计划，并于10月底前报政府投资主管部门。政府投资主管部门汇总编制政府年度投资项目计划，并征询财政、行业主管部门的意见后，于12月底前报市人民政府审批。

第九条 对与市民生活环境、生态环境、城市景观的建设和保护有重大影响的、社会公众普遍关注的公益性建设项目，行业主管部门应主动征求市人大常委会、市政协常委会的意见，同时通过听证会、论证会、公示等形式，广泛征求社会各界和公众意见。

第十条 投资主管部门汇总编制的政府年度投资计划项目，由市政府常务会议研究决定。

投资计划中的重大建设项目，市人民政府决策前应主动向市人大常委会报告，并征求市政协常委会的意见。



第三章 项目审批管理

第十一条 政府投资项目实行审批制。投资主管部门应当根据有关法律法规规定程序进行审批。

采用直接投资、资本金注入、转贷方式投资的生产经营性项目和总投资在3000万元以上的非经营性公益项目（基础设施建设项目），项目法人应依次提交审批项目建议书、可行性研究报告和初步设计。

总投资在3000万元以下的非经营性公益项目（基础设施建设项目），项目法人应依次提交审批可行性研究报告（代项目建议书）和初步设计。

建设内容单一、工程技术简单、总投资在500万元以下的非经营性公益项目（基础设施建设项目），可直接委托设计单位编制实施方案。

第十二条 项目建议书可由项目法人自行编制或委托其他单位编制（重大项目的项目建议书应由具有相应资质的机构编制）。

投资主管部门收到项目建议书并征询财政、行业主管部门的意见后，在10个工作日内进行审批或向省投资主管部门转报。

第十三条 可行性研究报告由项目法人委托有相应资质的单位编制。投资主管部门批复可行性研究报告前，应当委托具有资质的咨询中介机构进行评估,咨询机构对出具的评估论证意见承担相应责任。

投资主管部门在收到修改完善的可行性研究报告并征询财政、行业主管部门的意见后，在10个工作日内进行审批或向省投资主管部门转报。

第十四条 初步设计由项目法人委托有资质的设计单位编制。投资主管部门批复初步设计前，应组织或委托有资质的相关机构和专家，对初步设计方案进行优化，并对投资概算进行评审。

初步设计确定的建设内容和建设标准不得超过可行性研究报告批复的范围。项目概算有下列情形之一的，项目可行性研究报告应当重新报批：

（一）超过已经批准的投资估算10%以上的；

（二）超过已经批准的投资估算金额在200万元以上的（含200万元）；

（三）项目建设内容、建设标准等发生重大变更的。

投资主管部门收到修改完善的初步设计后，应当在10个工作日内进行审批或向省投资主管部门转报。

第十五条 项目法人应当依照批准的初步设计和项目概算，进行施工图设计。禁止边勘察、边设计、边施工。

施工图设计完成后，项目法人应当按照有关法律、法规及规章规定报有关行政主管部门进行技术性及政策性审查。有关行政主管部门接到审查申请后，应在15个工作日内提出审查意见。施工图未经审查批准，不得使用。

第十六条 项目法人依据经批准的施工图设计，遵循概算控制预算的原则，编制工程预算，合理确定工程造价。

项目预算有下列情形之一的，项目概算应当重新报批：

（一）超过已经批准的投资概算10%以上的；

（二）超过已经批准的投资概算金额在200万元以上的（含200万元）；

（三）项目建设内容、建设标准等发生重大变更的。

第十七条 工程预算编制完成后，项目法人应当报市财政部门。市财政部门依据批准的初步设计和工程概算进行投资评审，核定施工图预算并以此作为工程招标或者工程发包的最高限价。

第十八条 采用投资补助、贷款贴息方式投资的建设项目，投资主管部门只审批资金申请报告。项目法人在报送资金申请报告时，需附送以下文件：

（一）政府投资项目，附可研审批文件；

（二）企业投资项目，附核准文件或备案通知书；

（三）申请贴息的项目，附项目法人与金融机构签订的贷款协议。



第四章 投资计划管理

第十九条 政府年度投资计划由市投资主管部门和市财政部门会同有关行业主管部门编制，列入国民经济与社会发展年度计划（草案），经市人民代表大会审议通过后执行。

第二十条 申请纳入政府年度投资计划的项目，应当符合下列条件：

（一）符合本办法第四条规定的投资方向的项目；

（二）项目管理单位已经选定或者项目法人已经组建；

（三）项目已按法律、法规、规章规定程序完成审批手续；

（四）除政府投资外的其他投资已落实；

（五）申请投资补助、贴息的项目资金申请报告已获批准。

第二十一条 政府投资项目计划包括下列内容：

（一）政府年度投资总额；

（二）项目名称、项目法人或项目管理单位、建设规模和内容、建设期限、项目总投资和资金来源，年度投资计划和资金来源、年度建设内容，项目偿债主体及偿债资金来源等；

（三）政府投资项目的前期工作费用；

（四）投资补助、贴息资金总量。

第二十二条 政府投资项目确需调整年度投资计划的，由投资主管部门会同财政、行业主管部门制定调整方案，报市人民政府审批，并报告市人大常委会。



第五章 项目资金管理

第二十三条 政府投资项目资金实行专户存储、专帐管理、专款专用。项目法人应严格按照《会计法》规定进行财务管理和会计核算，建立健全与建设资金管理相适应的财务会计机构，配备具有相应业务水平的财会人员，并接受财政、审计等部门监督。

第二十四条 财政性资金投资项目，由市财政部门按照投资计划文件、工程合同及工程建设进度拨付资金。对有自筹资金的项目，项目法人要按照项目进度和支出预算同比例将资金拨付到位。

第二十五条 政府投资项目按投资计划和工程进度拨付工程款。工程款支付累计额达到工程造价的90%时暂停拨付资金，待财政部门对项目竣工决算进行审查，并经审计机关进行竣工决算审计后方可予以清算。

第二十六条 项目法人按照计划规定的建设内容、规模、标准使用资金。有下列情形之一的，财政部门可暂缓或停拨建设资金：

（一）拆借、挤占、挪用、滞留项目资金的；

（二）擅自改变项目建设内容、提高建设标准的；

（三）资金未实行专户存储、专账管理的；

（四）发生重大工程质量问题，造成经济损失和不良社会影响的；

（五）财会机构不健全，会计核算不规范的；

（六）配套资金不能按比例到位的；

（七）未按规定程序进行招标的；

（八）工程达不到计划进度的。



第六章 项目建设管理

第二十七条 政府投资项目的勘察、设计、施工、监理，应当按照《中华人民共和国招标投标法》、《贵州省招标投标条例》、《贵州省工程建设项目招标范围和规模标准规定》以及其他有关规定进行招标。属于政府采购目录范围的设备材料，应当实行政府采购。

项目招标初步方案需报市投资主管部门核准。市发展和改革委员会、市财政局、市监察局和其他有关行政管理部门依法对项目招标投标活动实施全过程监督。

未依法实行招标投标的项目不得开工建设，财政部门不得拨付建设资金。

第二十八条 政府全额投资的非经营性公益项目和基础设施项目，逐步推行“代建制”，并由投资主管部门在审批可行性研究报告时予以明确。代建单位通过招标等方式确定。代建单位对工程质量终身负责。

第二十九条 通过资本金注入（投资入股）、转贷、贷款贴息方式投资的经营性政府投资项目，实行项目法人责任制。由项目法人负责项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资产的保值增值。

第三十条 政府投资项目必须严格实行招标投标制度、合同管理制度和工程监理制度、质量监督制度，严格控制工程投资、工期和质量。政府投资项目禁止带资承包、转包和违法分包。

第三十一条 政府投资项目完工后，项目法人在30日内编制工程财务决算报财政部门审核，以财政部门审查批复的竣工财务决算作为项目竣工验收、审计、固定资产交付使用的基本依据。

第三十二条 政府投资项目实行工程验收制度。在完成各专项验收、财务决算审查、竣工决算审计并完成验收备案手续后30日内，报政府投资主管部门综合验收。

第三十三条 政府投资项目应严格执行统计、档案管理制度。按月向属地统计部门报送固定资产投资统计月报；向投资主管部门、财政部门、行业主管部门报送工程进度、投资完成情况和资金到位情况等项目信息，并按照建设项目档案管理的相关规定做好建设资料的建档、保管工作，建立健全项目档案。

第三十四条 政府投资的重大建设项目实行后评价制度。项目建成后，由投资主管部门组织有关专家和行业主管部门对项目决策、工程建设、投资效益、环境影响等进行后评价。



第七章 项目偿债机制

第三十五条 政府融资的投资项目，在可行性研究报告中应明确偿债主体、偿债资金来源和偿债保证措施，并按照“谁承贷、谁受益、谁还贷”的原则建立偿债机制。

第三十六条 政府融资建设的非经营性（无收益）公益项目和基础设施建设项目，偿债资金主要来源为政府非税收入、处置国有资产收入、土地出让净收益、其它国有资产经营收入等。



第八章 监督检查

第三十七条 政府投资项目计划执行情况应当依法接受市人民代表大会及其常务委员会的监督。

市人民政府每年至少书面向市人民代表大会（或市人大常委会）报告一次政府投资项目计划执行情况；书面向市政协通报一次政府投资项目计划执行情况。同时，要主动配合市人大代表、市政协委员对政府投资项目开展视察。

第三十八条 投资主管部门每年应组织相关部门对政府投资项目计划执行情况进行两次以上检查，检查时应主动邀请人大代表、政协委员参加。对检查中发现的严重违法违纪问题，要提出调查处理建议。

第三十九条 财政部门负责对政府投资项目资金、财务活动的全过程实施监督，确保工程建设资金专款专用、管理规范、使用合理。

第四十条 审计部门依法对政府投资项目概（预）算的执行情况和决算进行审计监督。未经竣工决算审计的建设项目，不得办理工程价款的最终结算和验收手续。

第四十一条 监察部门要对政府投资项目实施中涉及的相关职能部门履行职责的情况加强监督，依法查处各种违纪行为。



第九章 奖惩责任

第四十二条 政府投资项目经投资主管部门组织综合验收合格，工程决算低于预算的，按结余资金的30%奖励给项目法人（实施单位），70%滚动作为基本建设再投入资金。

第四十三条 项目法人（实施单位）有下列行为之一的，投资主管部门、监察机关等有关部门按照各自职责，责令限期整改，并依法追究单位负责人和直接责任人的行政责任；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任：

（一）未按建设程序办理相关手续擅自开工的；

（二）未经批准擅自提高或者降低建设标准、改变建设内容、扩大或者缩小建设规模的；

（三）依法应实行招标的建设工程未实行招标的；

（四）未按批准的招标方式实行招标的；

（五）将项目化整为零或者假借保密工程、抢险救灾等特殊工程的名义规避招标的；

（六）工程预算未经审核批准即对工程进行招标的；

（七）转移、侵占、截留或者挪用建设资金的；

（八）以虚报、冒领、关联交易、虚列投资完成额等手段骗取政府建设资金的；

（九）未依法签订合同、实行工程监理制的；

（十）未按规定组织竣工验收或验收不合格即交付使用的；

（十一）其他严重违反本办法和其他法律、法规规定的行为。

第四十四条 政府工作人员在政府投资项目决策、审批、监管、行政许可过程中，违反有关规定，造成决策失误，或不认真履行职责，对项目建设监管不力，以及违反项目建设程序等，造成投资重大损失的，由监察机关依法追究其行政责任；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。

第四十五条 咨询机构及其执业人员对政府投资项目进行咨询、评估和招标代理时弄虚作假或评估结论严重失实的，三年内不得从事政府投资项目的咨询、评估和招标代理工作；造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十六条 工程设计单位及其执业人员在初步设计、施工图设计过程中，违反相关技术规范和规程，或国家相关工程建设标准强制性条文，造成重大质量事故，给国家和人民生命财产造成重大损失的，依法追究经济、刑事责任。

第四十七条 工程施工单位及其执业人员有下列行为之一的，根据情节轻重，依法追究经济、刑事责任：

（一）项目负责人、技术负责人、职工人数、机械设备未严格按照投标文件的承诺按时到位，造成严重工程质量问题的；

（二）施工过程粗制滥造、偷工减料、以次充好、伪造记录的；

（三）违反规定转包、分包工程的；

（四）不执行施工技术规范、技术标准的；

（五）发生重大工程质量事故未按规定及时向有关部门报告的；

（六）弄虚作假评定单项工程质量等级的。

第四十八条 工程监理单位及其执业人员在监理工作中有下列行为之一的，三年内不得从事政府投资项目的监理工作。造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）转包或违法分包监理业务的；

（二）监理机构或个人不认真履行监理职责，玩忽职守，造成工程质量事故的；

（三）监理人员与施工单位串通编造虚假项目资料的。

第四十九条 政府投资项目发生重大质量事故或安全事故的，依法追究有关责任单位和责任人的责任。



第十章 附 则

第五十条 本办法由市人民政府投资主管部门负责解释。

第五十一条 本办法自发布之日起施行。





附件一：

《项目建议书》的主要框架结构



一、项目建设的背景;

二、项目建设的依据和必要性；

三、项目名称、拟建规模及主要建设内容；

四、项目建设选址、占地面积设想；

五、项目总投资框算及资金筹措设想；

六、经济效益和社会效益估计，包括财务评价和国民经济评价；

七、环境影响、劳动、安全、卫生、消防、能源和水资源消耗等初步分析；

八、建设进度初步安排；

九、结论。



报送项目建议书时，应一并提交以下文件：

1.规划部门出具的规划初步意见（仅城市规划区项目）；

2.国土资源部门出具的项目用地初审意见；

3.环保部门确认的《开发建设项目环境保护业务咨询服务登记表》；

4.有关行业主管部门的意见；

5.市人民政府有关项目建设的文件或会议纪要等。





附件二：

《项目可行性研究报告》的主要框架结构



一、项目建设的背景；

二、项目提出的依据、必要性和可行性；

三、项目建设选址；

四、建设内容和建设规模；

五、工程技术方案（比选）；

六、项目外部配套建设条件论证（交通运输、供水、供电等）；

七、环境保护和能源、水等资源消耗情况；

八、劳动保护、卫生防疫和消防；

九、项目总投资估算和资金来源情况；

十、项目偿债资金来源及偿债保证措施；

十一、招标初步方案；

十二、项目风险管理方案;

十三、经济效益和社会效益分析；

十四、项目建设周期及工程进度安排；

十五、项目法人组建方案；

十六、结论。



报送可行性研究报告时, 应一并提交以下文件:

1.规划部门出具的规划设计方案审查意见或者规划批准文件；

2.国土资源部门出具的项目用地预审文件；

3.环境保护部门审批的环境影响文件；

4.水利行政主管部门审查同意的水土保持方案报告书（表）；

5.除政府投资外的其他资金来源证明；

6.国家规定的其他有关文件等。





附件三：

《项目初步设计》的主要框架结构



一、设计说明书

（一）项目建设的背景；

（二）设计依据；

（三）建设规模及主要建设内容的确定；

（四）建设场址及其建设条件评价；

（五）主要技术经济指标和技术路线，以及各专业设计；

（六）施工组织计划；

（七）环境保护和抗震措施；

（八）项目总投资概算及建设资金组织计划。

二、工程概算书

三、初步设计图集



报送初步设计时，应一并提交以下文件：

1.初步设计依据的批准文件；

2.需征地的项目用地预审文件；

3.工程规划许可文件（蓝线）；

4.国家规定的其他有关文件等。





附件四：

《项目资金申请报告》的主要框架结构



一、项目申报单位基本情况；

二、项目的基本情况，包括建设背景、建设规划、总投资及资金来源、生产工艺、技术水平、各项建设条件落实情况、实现政策目标和建设目标的保障措施，以及在建项目的形象进度、申请贴息项目的银行贷款办理情况等;

三、资金用款计划；

四、资源利用和能源耗用分析；

五、生态和环境影响分析；

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美国规制诱惑侦查的法理评介

吴 丹 红*

（中南财经政法大学，湖北武汉，430073）

摘 要 诱惑侦查，是刑事诉讼中一种特殊的侦查手段，其不当适用可能导致侦查陷阱。在美国判例法上，从对侦查陷阱的宽容态度到“陷阱之法理”再到“正当程序抗辩”，围绕诱惑侦查的合法性问题，演绎了规制侦查权的艰难历程，折射出侦查程序中关注人权保障的深层底蕴。由此得到启示，我国目前实践中诱惑侦查的无序状态也亟待法律规范。
关键词 诱惑侦查；侦查陷阱；陷阱抗辩；正当程序抗辩；法律规制


为了侦缉某些隐蔽性强的特殊案件，侦查人员往往设计某种诱导犯罪的条件或机会，待犯罪嫌疑人实施犯罪行为时，当场将其拘捕。这种运用诱导性手段进行刑事侦查的例子在实践中屡见不鲜，侦查机关也将这种特殊的侦查手段当作出奇制胜之法宝。问题是，如果被诱惑者原本乃清白之人，并无犯罪意图，他仅仅因为侦查人员实施的强烈诱惑而犯罪，侦查机关是否有罗织圈套、陷人入罪的嫌疑？如果这种侦查手段是违法的，那么作为公民有没有权利对之提出抗辩呢？
让我们看看最早对其进行理论研究的美国，或许能给我们一些有益的启示。
一
美国于1910年FBI成立后，就开始将这种诱惑性手段运用于刑事侦查中，在间谍活动频繁的二战期间尤甚。学界称之为Encouragement[1]，可译为“刺激侦查”或“诱惑侦查”。它又因被诱惑者先前有无犯罪倾向而在理论上区分为机会提供型和犯意诱发型，后者就是本文要讨论的侦查陷阱（police entrapment）。对侦查陷阱的经典定义表述为，“侦查机关在本来并无犯罪倾向的无罪者心里植入(implant ）犯罪意图，诱使其实施犯罪行为，然后使之受到追诉”。[2]这种侦查方法曾被侦查机关不加区分地广泛采用，并为法律所容许，但后来有人对此提出了质疑，认为警察设置的圈套实际上是在“引诱”原本清白的人进行犯罪活动，因此违反了宪法修正案第四条，构成非法搜查。[3]然而，对于侦查陷阱进法律规制的过程，在美国判例法上却演绎了一段漫长之路。
最早对侦查陷阱进行规制的案例乃要溯及到1932年的索勒斯（Sorrells）案 [4]。该案发生在美国禁酒法（the National Prohibition Act）时期，装扮成旅行者的侦查员在与索勒斯交谈中，得知二人在一战时曾在同一部队，于是便借战友情再而三地纠缠索勒斯，要求其提供威士忌。索勒斯虽极不情愿，但难违战友之情，最终提供了威士忌，随即遭到逮捕和起诉。一审和二审都对索勒斯作出了有罪判决，但联邦最高法院的法官认为，决定本案的关键在于“国家是否应处罚由于侦查人员的行为而制造的原本清白的公民所实施的犯罪”，“如果被告人以‘陷阱’为由主张无罪，那么理应接受相关的个人行为与品格调查，如果调查结果仍使被告人处于不利地位，那也只是抗辩的性质自身招致的结果而已。”据此，联邦最高法院作出了撤消原判、发回重审的裁决，从而首次以判例确认了“陷阱抗辩”（entrapment defense）。然而，对于判断构成陷阱的依据，几位法官内部稍有分歧。主审法官Hughes 为首的多数派认为陷阱抗辩旨在禁止执法人员通过“引诱无辜者(innocent person)犯罪进而对其惩罚”的方法来进行刑事侦查，因此陷阱抗辩应考察被告人有无犯罪的意图（intent）或倾向（predisposition）；而Roberts等少数法官则认为“对于因政府自身的侦查行为鼓励（instigate）的犯罪，法院应该关闭对该罪进行审理的大门（即驳回起诉）”，从而将考察的焦点集中于政府的行为是否在诱导犯罪。[5]这种分歧就为以后关于陷阱抗辩的主观说（Subjective approach）和客观说（Objective approach）的争论埋下了伏笔。
1958年的谢尔曼（Sherman）提供毒品案[6]，是形成陷阱之法理（Law of Entrapment）的标志性案例。该案是因侦查机关的耳目在一家诊所治疗毒瘾时，遇到了也在那里治疗的谢尔曼，遂隐瞒自己的真实身份，多次要求对方提供毒品，谢尔曼再三推辞，但最终还是为他弄到了几包毒品，因此被逮捕。联邦最高法院的判决援引了索勒斯一案中Warren法官的话，“决定陷阱抗辩是否成立，必须在坠入陷阱的‘轻率的清白者’（unwary innocent）和‘轻率的犯罪者’（unwary criminal）之间划一条界线”，再次肯定了索勒斯案中多数派的意见，撤消了地方法院对谢尔曼的有罪判决。同样地，参与该案审理的法官也有类似前案的内部之争，但仍然是主观说占了上风，从而使该案与索勒斯案一脉相承，确定了以考察被告人有无犯罪倾向作为侦查陷阱成立与否标准的“索勒斯——谢尔曼准则”（Sollors-Sherman Test），“陷阱之法理”基本形成。
二
尽管以“索勒斯——谢尔曼准则”为代表的主观标准说占据了美国司法界“陷阱之法理”的主导地位，但在学术界却引发了主观标准说与客观标准说的争鸣。前者以犯罪嫌疑人有无犯罪倾向为依据，后者以诱导行为本身性质为判断标准，孰是孰非，几十年来在美国可以说是争得不可开交。
反对主观说的人认为，“不关注政府行为的正当性就不可能区别有犯意（predisposed）和无犯意（nondisposed）——这正是主观说忽略的因素”[7]，因而具有很大的片面性；并且由于主观犯意很难判断，企图设定一个界限无异于制造了更大的不确定性，[8]因而不易把握。虽然联邦司法系统和多数州采纳了主观说，但与之相对应的客观说仍然取得一席地位，获得了加利福尼亚等13州法院和多数学者的支持，并且被《模范刑法典》（Model Penal Code）所认可。[9]客观说早期以源于大陆法系的“诱惑者之法理”（Law of agent provocateur）为理论基础，后继联邦最高法院部分法官和一些学者的发展完善，得以对抗主观说。它强调陷阱之构成应考察诱惑侦查本身是否具有诱发他人产生犯意的性质，而衡量的标准往往集中于侦查人员有无实行诱惑侦查的合理怀疑（reasonable suspicion）。他们提了两个原则[10]：（1）如果警察的行为引发了正常守法者的犯罪动机（motive）而不是普通罪犯意图，则侦查陷阱成立，例如，行为引起了某人处出于友情或同情犯罪而非因谋求个人利益或其他犯罪目的；（2）积极的（affirmative）警察行为如果通常能吸引一个正常的守法者参与犯罪，则同样构成侦查陷阱，例如警察行为包括：保证被告人所为不犯法或该犯罪不会被侦查，提供过高的报酬或类似的诱惑。
批评客观说的人指出，同样适当的诱惑行为，如果针对那些自制力弱的人，则很可能是违法的；同样的过分的诱惑行为，如果针对意志力强的狡猾的犯罪，则可能毫无作用。[11]那么，完全抛开被告人的主观因素来判断侦查行为是否构成陷阱，无疑也不能避免片面性。
主观说和客观都不能自圆其说，于是有人提出两者沟通说。[12]他们认为这种分类过分扩大了两者的差别，其实两者是相通的，理由有：第一，客观说所依据的可能性（likelihood）在很的程度上依赖于诱导所针对的目标（target）只要警察将其注意力直接指向那些有犯意的人，构成侦查陷阱的风险客观来说就很小，诱惑行为就是允许的。在大多数情况中，只要被告人存在犯意，主观说和客观说都是允许进行诱惑侦查的。第二，大多数法院采纳客观说时都辅之以起因要件（causation requirement），此要件意味着被告人不仅须说明诱导行为的非正当性，而且须说明诱惑行为致使他犯罪。如果此要件被严格采用，实质上主客观说之间的差别也就完全消失了。
在德劳瑞恩(Delorean)案中，主客观沟通说得到了较好的体现。德劳瑞恩当时急需一千万美元来拯救其汽车公司，FBI的情报人员霍夫曼系德氏以前的邻居，向他透露了从事的毒品交易，怂恿德氏卷入大宗的毒品交易并利用其名下公司洗钱。德劳瑞恩因此遭到了逮捕，但结果被判无罪。尽管从陪审员事后发表的评论来看，他们似乎采纳了客观标准说，但有人指出，该判决不但是以否定FBI采取的侦查行为方法为基础，而且还基于政府不能证实德劳瑞恩的犯罪之结论[13]。这实际上结合了主客观说之证明责任，给予主客观因素相同程度的关注，于是差别就无形中被模糊(smudged)了。
三
1973年的拉塞尔(Russell)案中[14]，陷阱抗辩开始被上升到宪法的高度。
在该案中，侦查机关为了破获制造毒品的犯罪组织，向拉塞尔等被告人提供了一些制造毒品必需的原料和器材（并非违禁品但入手困难），侦查人员以此为便利得以查看制毒现场并获得了毒品样品。当被告人利用这些原料和器材制造出毒品后，即以制造、贩卖毒品为由遭到逮捕和起诉。一审判决有罪，被告人不服，在二审时他援引了违法收集证据的排除法则，主张侦查机关参与犯罪并在犯罪中发挥了极大作用，从而认为对自己的起诉违反了法律的正当程序（due process of law）。但是，联邦最高法院否定了被告人的理由，Stewart、Brennan和Marshall法官认为，正当程序原则的确不允许执法机关为了使被告人被判有罪而采取违反刑事诉讼原则的过分行为，但是本案中的侦查机关仅仅向被告人提供了并非违禁的原料，并未违背违法收集证据法则，故被告人主张的正当程序抗辩不成立。在本案中，法官讨论的焦点已不再局限于主观说和客观说的原有范围，而上升到政府的行为“是否违背基本的正当程序原则（principles of due process）”、“是否违背基本的公正(fairness)和普遍意义上的正义(justice)”的高度，[15]具有非同寻常的意义。尽管该案及随后的汉普顿案（Hampton v.U.S.,1976）中，联邦最高法院都否定了被告人的宪法性（constitutional）抗辩，但并不意味着符合条件的正当程序抗辩不会被采纳，因为正当程序乃是支撑美国法律的一个最基本的原则。
果然，在1978年的托戈（Twigg）制造毒品案[16]中，第三巡回法院首次采纳了正当程序抗辩。这起案件是由侦查人员与友人托戈交往时，共谋制造毒品，之后又由侦查机关提供制造器材、原料和场所，当托戈与该侦查人员共同提炼出6磅毒品后，受到了逮捕和起诉。审理该案的法官认为，侦查机关的行为完全是以起诉虽有犯罪前科但过着平静生活的被告人为目的，“我们不能容忍执法机关所实施的行为和对由此诱发的犯罪所作的起诉。”他们认可了被告人提出的正当程序抗辩，从宪法角度批评了国家执法机关诱使清白的公民犯罪的极端行为。但是由于该判决是由第三巡回法院而非联邦最高法院所作，自然也遭致了一些非议，有的法院就遭讽正当程序抗辩是侦查陷阱的“私生子”(illegitimate offspring)，对此有学者马上回应说，保护个人的宪法权利并不必然要求“大法官之足”（chancellor’s foot）先行。[17]
由于正当程序抗辩超越了传统的主客观之争，将政府行为纳入到合宪法性角度进行考虑，更严格地限制侦查陷阱的实施，因此，在诱惑侦查频繁发生的七八十年代之美国，其对于防止诱惑侦查的滥用，抑制侦查权力的恶性扩张，起到了积极的作用。随后发生的震惊美国ABSCAM事件，使得对侦查陷阱进行法律规制遂成司法界与理论界的共识。以此为契机，美国司法部制定了《关于秘密侦查的基准》(Attorney General’s Guidelines on FBI Undercover Operations)，该基准在注意不与正当程序原则和“陷阱之法理”相抵触的前提下，明确规定了诱惑侦查的许可基准、申请程序的实施期间，从而实现了以法律制度的形式对诱惑侦查的规制。

四
丹宁勋爵曾言，“人身自由必定与社会安全相辅相成的。……每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权利运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也有可能被滥用，而如果它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”[18]作为侦查机关，维护社会安定，有效地打击犯罪是其职责所在，特别是随着社会发展，犯罪案件日益复杂化，已是一个不容忽视的现实。许多新型的犯罪（诸如贩毒、行贿、伪造货币、组织卖淫、网络犯罪等等）以其高度的隐蔽性和高超的反侦查手段，对传统的侦查提出了巨大的挑战，社会治安形势不容乐观。诱惑侦查的产生正是顺应了更有效打击犯罪的需要，并被实践证明为是一种非常有效的侦查手段。因此，包括美国在内的许多国家都在一定程度上承认诱惑侦查的合法性。然而，正如本文所引案例时指出的，这种侦查带来的一个最大危害是可能导致诱人犯罪，侵犯公民的权益。那么，在允许进行诱惑侦查的同时就应当防范“侦查陷阱”的形成。美国从对诱惑侦查的过于宽容到以“陷阱抗辩”限制，最后将之纳入宪法的“正当程序抗辩”，充分表明了刑事诉讼中打击犯罪与保障人权之间的矛盾。这种矛盾围绕着诱惑侦查权的行使和抑制，生动展现了国家权力与公民权利之间微妙的互动关系。透过美国规制诱惑侦查的演进轨迹，我们可以体会到刑事程序应具有的对于个人权利的深切关怀。
尽管我国刑事诉讼学界对于诱惑侦查理论还相当陌生，但不可否认在当前的犯罪侦查中却是存在诱惑侦查手段的。但是，这种实践中通行的做法在法律上却找不到相关的依据。虽然公安部在1984年的《刑事特情工作细则》中曾对特情设制和证据采纳方面作过一些简单规定，但法律上对诱惑侦查的明确规制则依然是一个空白。如何面对侦查陷阱——这是关系到实现侦查法治化的一个重大问题。“既然法律本身包含着产生专横权力的巨大危险，那么，法治的使命就是把法律中专横之恶和危险降低到最低的限度。”[19]基于此，笔者由美国关于规制诱惑侦查理论得到启示，简要提出如下几点规制我国诱惑侦查的建议：首先，诱惑侦查的适用范围应当是具有相当隐蔽性的无被害人案件，而且限于具有重大社会危害性的刑事案件，对政治犯罪则鉴于ABSCAM事件教训，不宜采用；其次，诱惑侦查对象应当针对那些“有合理根据或足够理由表明正在实施犯罪或有重大犯罪倾向的人”；再次，诱惑侦查的行为方式必须符合适度性原则，不得以侦查人员为主采取过分诱惑行为；最后，从程序控制上说，应当设定一个严格的审批监督程序，防止诱惑侦查的滥用。
面对侦查陷阱，我们也应当享有说“不”的权利。“程序的法治化，首先应当是侦查权力的法治化。”权力必须得以行使，但必须是合法地行使，侦查的合法界限在于侦查必要性与保障人权之间的衡平，诱惑侦查的底线在于不能设置陷阱，不能诱人犯罪。在弘扬程序正义，实现法治的今天，我们是否应当检讨司空见惯的权力运作之隐患，是否给予弱小的个人权利以更多的关注？这种思考对于正在如火如荼进行的“严打”或许是一贴清凉剂。

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文章来源：《国家检察官学院学报》2001年第3期。