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劳动部关于开展劳动合同鉴证工作有关问题的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 09:13:12  浏览:9316   来源:法律资料网
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劳动部关于开展劳动合同鉴证工作有关问题的通知

劳动部


劳动部关于开展劳动合同鉴证工作有关问题的通知
劳动部


各省、自治区、直辖市劳动(劳动人事)厅(局):
1987年以来,随着劳动合同制和劳动仲裁制度的发展,劳动合同鉴证工作在全国范围内逐步展开。这对于深化劳动制度改革,督促企业和职工通过签订劳动合同这种法律形式确立劳动关系,起到了积极的推动和保证作用。几年来,通过劳动合同鉴证工作,纠正了大量违法和无效劳
动合同,加强了劳动合同管理,提高了企业和职工的法律意识,有效地避免了劳动争议。随着劳动合同制度的全面推行,劳动合同鉴证工作面临新的形势和任务。为充分发挥劳动合同鉴证工作应有的作用,适应新形势的要求,现就劳动合同鉴证工作的有关问题通知如下:
一、《劳动法》实施以后,所有用人单位与职工都要通过签订劳动合同来确立劳动关系。虽然劳动合同制度已实行多年,但仍有个别行业和地区对实行劳动合同制度的意义和作用还不十分理解,在签订和履行劳动合同过程中出现一些问题,如以经济承包合同和劳务合同替代劳动合同、
合同条款中有无效的甚至违法的内容等。这些现象表明,在当前人们劳动合同意识和法制观念比较淡薄的情况下,开展劳动合同鉴证是劳动行政部门帮助和指导劳动关系双方在平等自愿、协商一致的基础上依法签订劳动合同,为用人单位和劳动者提供政策、法规咨询服务的一种有效手段。

对预防和处理劳动争议,保持劳动关系的和谐稳定,将会发挥积极的作用,因此,必须加以坚持和完善。
二、针对当前劳动关系中的问题,各地劳动行政部门要结合自己的实际情况,按照劳动部《劳动合同鉴证实施办法》(劳力字〔1992〕54号)中的规定,积极、稳妥、全面、深入地开展劳动合同鉴证工作。特别是对初次实行劳动合同制度的用人单位和发生劳动争议较多的用人单
位,要主动上门开展劳动合同鉴证服务工作。对私营企业和外商投资企业,要按照《私营企业劳动管理暂行规定》(劳政字〔1989〕5号)和《外商投资企业劳动管理规定》(劳部发〔1994〕246号),进一步加强劳动合同鉴证工作。
三、目前一些地区对有关劳动事务工作,利用统一场所联合办公,实行“一条龙”综合服务,这是劳动行政部门转变职能,提高效率,更好地为用人单位和劳动者服务的重要措施。劳动合同鉴证机构要积极参与,选派熟悉业务的工作人员上岗,加强对劳动合同当事人的资格、合同内容
的合法性和真实性的审查和鉴证。不能将劳动合同鉴证工作简单地转移到其他机构和部门管理,要保证劳动合同鉴证工作的连续性和严肃性。



1994年12月15日
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宁夏回族自治区电力设施保护条例

宁夏回族自治区人大常委会


宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会公告

第一百零六号



《宁夏回族自治区电力设施保护条例》已由宁夏回族自治区第十届人民代表大会常务委员会第三十二次会议于2012年9月25日通过,现予公布,自2012年12月1日起施行。







宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会

二〇一二年九月二十五日





宁夏回族自治区电力设施保护条例

(2012年9月25日宁夏回族自治区第十届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过)



第一章 总 则

第一条 为了加强电力设施保护,保障电力建设、生产和供应的顺利进行,维护公共安全,根据《中华人民共和国电力法》和有关法律、法规的规定,结合自治区实际,制定本条例。

第二条 本条例适用于自治区行政区域内已在运行、暂停使用或者已经交付但尚未通电的电力设施和正在建设的电力设施的保护。

第三条 本条例所称电力设施,是指发电、变电、充(换)电、电力线路、电力专用通讯、电力调度和电力交易场所设施及其有关辅助设施。

第四条 电力设施保护实行预防为主、防治兼顾的方针,坚持专业保护和社会保护相结合的原则。

第五条 县级以上人民政府电力管理部门负责电力设施保护的监督、检查、指导和协调工作。

第六条 公安机关负责查处破坏电力设施或者哄抢、盗窃电力设施器材的案件,与电力企业共同建立健全警企联合保护电力设施的工作机制。

发展和改革、住房和城乡建设、安全监督、国土资源、交通运输、水利、林业、质量技术监督、工商、商务等部门,应当按照各自职责,做好电力设施保护的相关工作。

乡(镇)人民政府、街道办事处和村(居)民委员会,应当协助电力管理部门和其他有关部门做好电力设施保护工作。

第七条 电力企业应当配合政府有关部门对危害电力设施安全的行为依法处置。

第八条 任何单位和个人都有保护电力设施的义务,对危害、破坏电力设施的行为,有权制止并向电力管理部门、公安机关举报。



第二章 规划与建设

第九条 县级以上人民政府应当将城乡电网建设与改造规划纳入城乡建设总体规划。

电力管理部门应当会同住房和城乡建设等有关部门、电力企业编制城乡电网建设与改造规划,经本级人民政府批准后实施。电力企业应当按照规划做好电力设施建设与改造工作。

第十条 县级以上人民政府应当按照城乡建设总体规划和土地利用总体规划,统筹安排城乡变电站、配电站等供用电设施和输配电线路走廊、电缆通道用地。

禁止在输电线路走廊和电缆通道内进行危害电力设施安全的项目建设。

第十一条 新建电力线路应当满足防洪、抗震要求,合理避开放置易燃、易爆物品的建筑物、堆场、仓库。

新建110千伏及以上电力线路,不得穿越城市中心地区或者重要风景旅游区。

第十二条 新建、改建、扩建电力设施,应当与周围已有建筑物、构筑物保持符合规定的安全距离。确需迁移已有建筑物、构筑物或者采取必要保护措施的,电力建设单位应当与建筑物、构筑物所有者对迁移、保护措施和补偿等事项达成协议后,方可施工。

第十三条 铁路、公路、水利、电信、航运、城市道路、桥梁、涵洞、管线等设施后于电力设施建设(包括改建、扩建)的,不得危及电力设施安全。确需迁移电力设施或者采取必要保护措施的,建设单位应当与电力企业达成协议后,方可进行。

第十四条 新建、改建、扩建电力设施,应当坚持保护耕地、合理利用土地的原则。

电力设施项目使用土地,应当依照有关法律、法规办理;依法征用土地的,应当支付土地补偿费和安置补偿费。

输电线路工程杆、塔基用地可以不办理用地预审和土地征收(用)手续,应当给予合理补偿。

第十五条 新建电力设施项目,县级以上人民政府应当对划定的电力设施保护区进行公告。

公告前,已有植物、建筑物、构筑物以及其他设施需要修剪、砍伐、拆除或者填埋的,电力建设单位应当按照有关规定给予合理补偿,并办理相关手续。

公告后,任何单位和个人不得在划定的电力设施保护区内,新种植危及电力设施安全的植物或者新建、扩建危及电力设施安全的建筑物、构筑物。

第十六条 架空电力线路和树木之间距离应当符合安全要求。架空电力线路导线在最大弧垂或者最大风偏后与树木之间的安全距离是:



电压等级
最大风偏后的距离
最大弧垂距离

1千伏以下
1米
1米

1-10千伏
1.5米
2.0米

35-110千伏
3.5米
4.0米

220千伏
4.0米
4.5米

330千伏
5.0米
5.5米

500千伏
7.0米
7.0米

±660千伏
8米
8米

750千伏
8.5米
8.5米

±800千伏
13.5米
13.5米

1000千伏
14米
16米






树木生长危及架空电力线路安全的,应当对树木进行修剪,保持树木自然生长最终高度与导线之间的安全距离。因不可抗力导致树木倾倒、倾斜危及架空电力线路安全的,电力企业可以先行修剪或者砍伐,事后应当及时到当地林业或者园林管理部门依法办理相关树木采伐手续,并通知树木所有者或者管理者。

在已建架空电力线路保护区内种植树木时,树木所有者或者管理者应当征得当地电力管理部门和电力企业同意后,方可种植不影响电力设施安全运行的树木,并由树木所有者或者管理者负责修剪,保持树木自然生长最终高度与导线之间的安全距离。

第十七条 架空电力线路应当避让林区。确需穿越林区的,电力建设单位应当依法办理采伐手续。架空电力线路通道内不得再种植危及电力设施安全的树木。

电力线路建设单位征用、占用林地或者采伐树木,应当办理征用、占用、采伐手续,并依法给予林地、树木所有者补偿后,方可进行。对不影响线路安全运行、不妨碍线路巡视、检修的树木,不得采伐,但电力线路建设单位应当与树木所有者或者管理者签定协议,确保树木自然生长最终高度与导线之间的安全距离。

第十八条 禁止实施下列危害电力设施建设的行为:

(一)非法侵占电力设施建设项目用地;

(二)涂改、移动、损毁或者拔除电力设施建设的测量标桩和标志;

(三)破坏、封堵电力设施建设施工道路,截断施工水源、电源,或者聚众干扰、阻挠电力设施建设的正常进行。



第三章 电力设施的保护范围和保护区

第十九条 发电、变电、充(换)电设施的保护范围:

(一)发电厂、变电站内与发、变电生产有关的设施;

(二)发电厂、变电站外各种专用管道(沟)、水井、泵站、油库、堤坝、铁路、桥梁、道路、燃料装卸设施、输煤栈桥、灰坝(场)、标志牌、避雷装置、消防设施及其有关辅助设施;

(三)水力发电厂使用的水库、大坝、取水口、引水隧洞(含支洞口)、引水渠道、调压井(塔)、露天高压管道、厂房、尾水渠、厂房与大坝之间的通讯设施及其有关辅助设施;

(四)为电动汽车提供电能的各种充(换)电站、电池配送站、充电桩及其有关辅助设施。

第二十条 电力线路设施的保护范围:

(一)架空电力线路:杆塔、铁塔、基础、拉线、接地装置、导线、避雷线、金具、绝缘子、登杆塔的爬梯和脚钉、导线跨越河道的保护设施、巡(保)线站、巡线检修专用道路、桥梁、标志牌及其有关辅助设施;

(二)电力电缆线路:架空、地下、水底电力电缆和电缆联结装置、电缆管道、电缆隧道、电缆沟、电缆桥、电缆井、盖板、人孔、标石、标志牌、水线标志牌、电力线路防洪坝及其有关辅助设施;

(三)电力线路上的变压器、接地装置、电抗器、电容器、断路器、刀闸、油开关、避雷器、互感器、熔断器、计量仪表装置、负荷监视和控制装置、配电室(箱)、箱式变电站及其有关辅助设施。

第二十一条 电力调度设施的保护范围:电力调度场所、电力调度通信、电网调度自动化、电网运行控制等设施及其有关辅助设施。

第二十二条 电力交易场所设施的保护范围:计量、报价、交易、结算、监视、复核、预警、信息发布等设施及其有关辅助设施。

第二十三条 电力专用通讯设施的保护范围:电力专用通信线路(电缆)、通信光纤、微波塔、微波站、载波站、通讯卫星地面站设施及其有关辅助设施。

第二十四条 架空电力线路保护区,是指导线边线向外侧延伸垂直地面所形成的两平行面内的区域。

在一般地区各级电压导线的边线延伸距离是:

电压等级
延伸距离

1-10千伏
5米

35-110千伏
10米

220-330千伏
15米

500千伏
20米

±660千伏
25米

750千伏
25米

±800千伏
30米

1000千伏
30米



在厂矿、城镇、村庄等人口密集地区,各级电压导线边线在计算最大风偏情况下,距建筑物的水平安全距离是:

电压等级
安全距离

1千伏以下
1.0米

1-10千伏
1.5米

35千伏
3.0米

110千伏
4.0米

220千伏
5.0米

330千伏
6.0米

500千伏
8.5米

±660千伏
10米

750千伏
11米

±800千伏
17米

1000千伏
15米




第二十五条 电力电缆线路保护区:

(一)地下电缆保护区,是指线路两侧各0.75米所形成的两平行线内的区域;

(二)河道电缆保护区,是指河道电缆一般不小于线路两侧各100米、中(小)河流和渠道一般不小于各50米所形成的两平行线内的水域。

第二十六条 发电厂、变电站专用的输水、输油、供热、冲灰管道的保护区,是指两侧各2.5米所形成的两平行线内的区域。



第四章 电力设施保护措施

第二十七条 建设项目投资主管部门核准建设项目时,应当避开发电厂、变电站、架空电力线路、电力电缆等电力设施。对可能危害电力设施安全的建设项目,应当征求同级电力管理部门和电力设施产权人的意见;意见不一致的,由本级人民政府或者上一级人民政府协调解决。

第二十八条 电力企业应当设立电力设施保护标志,标明保护区范围和保护规定。

地下电缆和水底电缆敷设后,电力企业应当设立永久性标志,并将电缆所在位置书面告知有关部门和单位。

第二十九条 在电力设施外围水平距离500米范围内进行爆破作业的,应当征得电力设施产权人的同意,制定安全防护方案,报县级以上人民政府电力管理部门批准后,方可进行。

电力管理部门对报批的安全防护方案,应当在五日内作出答复。

第三十条 禁止实施下列危害发电、变电、充(换)电设施安全的行为:

(一)擅自进入发电厂、变电站内私接电源,移动、损毁标志物; (二)在通往发电厂、变电站的专用道路上设置障碍;

(三)利用发电厂、变电站的围墙兴建建筑物、构筑物;

(四)在输水、输油、供热、冲灰管道(沟)保护区内取土、开挖、钻探,倾倒腐蚀性物质,堆放垃圾和矿渣,放置易燃、易爆物品,兴建建筑物、构筑物;

(五)未经发电厂同意,在灰坝(场)上挖砂、取土、种植树木和农作物,兴建建筑物、构筑物;

(六)擅自移动、损坏充(换)电设施和标志,在充(换)电站出入口设置障碍。

第三十一条 禁止实施下列危害电力线路设施安全的行为:

(一)向电力线路设施射击;

(二)向导线、绝缘子抛掷物体;

(三)在架空电力线路导线两侧各300米的区域内放风筝或者悬置气球等易漂浮的物体;

(四)擅自在导线上接用电器设备;

(五)擅自攀登杆塔或者在杆塔上架设电力线、通信线、广播线、安装广播喇叭、悬挂广告条幅;

(六)利用杆塔、拉线作起重牵引地锚或者牵拴牲畜、悬挂物体、攀附农作物;

(七)拆卸杆塔或者拉线上的器材,移动、损坏标志牌;

(八)在杆塔内(不含杆塔与杆塔之间)或者杆塔与拉线之间修筑道路;

(九)其他危害电力线路设施的行为。

第三十二条 禁止在距离架空电力线路杆塔、拉线基础外缘35千伏及以下5米、110千伏及以上10米范围内取土、打桩、钻探、开挖或者倾倒酸、碱、盐以及其他有害化学物品。

在前款规定的范围以外取土、打桩、钻探、开挖的,应当遵守下列规定:

(一)预留通往杆塔、拉线基础的道路,用于巡视和检修人员、车辆的通行;

(二)对可能引起杆塔、拉线基础周围土壤、砂石滑坡的,负责修筑护坡;

(三)不得损坏电力设施接地装置或者改变其埋设深度。

第三十三条 禁止在架空电力线路保护区内实施下列行为:

(一)堆放谷物、草料、垃圾、矿渣和易燃、易爆物品以及其它危及电力设施安全的物品;

(二)烧窑、烧荒、焚烧秸秆、燃烧烟花爆竹;

(三)新建建筑物、构筑物或者擅自增加建筑物、构筑物的高度;

(四)种植可能危及电力设施安全的植物;

(五)设置大型广告牌、悬置气球等易漂浮的物体;

(六)挖掘、经营鱼塘或者垂钓;

(七)实施导致导线对地距离缩小的填埋、铺垫等活动;

(八)其他危及电力线路以及人员安全的行为。

第三十四条 禁止实施下列危害电缆线路安全的行为:

(一)在地下电缆保护区内堆放垃圾、矿渣和易燃、易爆物品,兴建建筑物、构筑物,种植树木,倾倒酸、碱、盐以及其他有害化学物品;

(二)在河道电缆保护区内抛锚、拖锚、炸鱼、挖砂。

第三十五条 经县级以上人民政府电力管理部门批准,采取安全措施后,方可进行下列行为:

(一)在架空电力线路或者电力电缆线路保护区内进行农田水利基本建设工程以及打桩、钻探、开挖等作业;

(二)起重、挖桩等长臂机械进入架空电力线路保护区进行施工;

(三)超过4米高度的车辆、机械和物体,其最高点与架空电力线路的距离小于相应电压等级的安全距离通过架空电力线路;

(四)擅自在电力电缆保护区内进行其他作业。

第三十六条 电力企业应当定期巡视、维护、检修电力设施,及时抢修故障、处理事故。

任何单位和个人不得干扰、阻碍电力企业依法对电力设施进行巡视、维护、检修以及抢修故障和处理事故。

第三十七条 电力企业发现在电力设施保护区内修建危及电力设施安全的建筑物、构筑物以及其他危及电力设施安全的行为,有权要求当事人停止作业、恢复原状、消除危险,并报告电力管理部门。

第三十八条 因自然灾害或者突发性事件等危害电力设施安全的,电力企业可以先行采取紧急措施,防止危害电力设施安全的事故发生,并立即报告电力管理部门。

电力企业实施紧急措施后,应当及时告知利害关系人。

第三十九条 禁止非法出售、收购废旧电力设施器材设备。

出售废旧电力设施器材设备,经办人、出售人应当持有本人身份证和所在单位或者所在村(居)民委员会出具的证明。证明应当注明废旧电力设施器材设备的来源、数量、规格等。

收购废旧电力设施器材设备的单位,应当向工商管理部门申请登记,领取营业执照,并向商务管理部门和公安机关备案后,方可定点收购。收购单位应当查验、登记经办人、出售人的姓名、住址、身份证号码并存留证明。个人不得收购废旧电力设施器材设备。



第五章 法律责任

第四十条 违反本条例第十八条、第三十五条、第三十六条第二款规定的,由县级以上人民政府电力管理部门责令停止违法行为,对个人处以五百元以上五千元以下罚款,对单位处以三千元以上一万元以下罚款。

第四十一条 违反本条例第二十九条第一款规定,未经批准在电力设施外围水平距离500米范围内进行爆破作业的,由县级以上人民政府电力管理部门责令停止作业、恢复原状、赔偿损失。

第四十二条 违反本条例第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条规定的,由县级以上人民政府电力管理部门责令停止违法行为,对个人处以三百元以上五千元以下罚款,对单位处以二千元以上一万元以下罚款。

违反本条例第三十条第(三)项、第(四)项和第(五)项、第三十三条第(一)项、第(三)项和第(四)项、第三十四条第(一)项规定,在电力设施保护区内兴建建筑物和构筑物、堆放物品或者种植危及电力设施安全的植物的,除按照前款规定执行外,县级以上人民政府电力管理部门应当责令限期拆除、清除或者砍伐。

第四十三条 违反本条例第三十一条规定,实施危害电力线路设施安全行为的,由县级以上人民政府电力管理部门责令停止违法行为,对个人处以二百元以上一千元以下罚款,对单位处以一千元以上五千元以下罚款;造成倒杆、倒塔、停电等严重后果的,对个人处以一千元以上五千元以下罚款,对单位处以五千元以上一万元以下罚款。

第四十四条 损毁电力设施,造成停电,影响电力用户生产、生活秩序的,依法承担赔偿责任。

引发电力事故造成其他单位损失或者公民人身财产损失的,事故责任人依法承担赔偿责任。

第四十五条 违反本条例第三十九条规定的,由工商、商务管理部门和公安机关依法处理。

第四十六条 违反本条例规定,构成治安管理处罚行为的,由公安机关依法处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第四十八条 电力管理部门和其他有关部门的工作人员违反本条例规定,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或者上级主管部门、监察机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十九条 电力企业工作人员以权谋私、获取不正当利益的,由电力管理部门监督其所在单位给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第六章 附 则

第五十条 本条例自2012年12月1日起施行。1995年12月13日宁夏回族自治区第七届人大常委会第十六次会议通过的《宁夏回族自治区电力设施保护条例》同时废止。




 

  二审发回重审是指人民法院在二审程序中撤销原审裁判,而将案件发回原审人民法院重新审理的制度。民事二审发回重审制度在诉讼程序中占据重要地位,它不仅是贯彻两审终审原则的具体体现,也是“有错必纠”原则的体现,更是二审人民法院对一审人民法院进行审级监督的一种方式,其在诉讼程序中发挥了一定的积极作用。但民事二审发回重审因其在制度设计和运作中存在着诸多瑕疵而倍受争议。随着民事审判方式改革的推进,我国的二审发回重审制度改革的重要性也凸显出来了。为此,本文对二审发回重审制度的相问题进行研究,提出建立我国民事二审发回重审制度的一些对策,以期纠正二审发回重审在实践中存在的错误。

  一、民事二审发回重审制度的概念

  民事二审发回重审是指当事人不服一审法院的判决、裁定而上诉,二审法院经审理后认为一审法院的判决、裁定认定事实错误或事实不清、证据不足或违反法定程序,而将案件发回该一审人民法院,由其另行组成合议庭进行审理的一种制度。

  二、民事二审发回重审制度的功能定位与价值取向

  民诉法设置二审发回重审制度,有利于查清案件事实,方便当事人诉讼,维护诉讼主体的合法权益,已经成了诸多大陆法系国家民事诉讼法中的一项重要制度。在我国,人民法院审判案件实行两审终审度,第一审诉讼活动结束以后,因法定事由而开始的第二诉讼程序具有特定的审判监督功能。发回重审制度就是这种审判监督功能的具体体现其功能在于纠正错误、监督程序和救济权利。纠正错误是发回重审的初始功能,通过纠错确保实体处理结果的公正和程序进行过程的公正,即正义不仅应当得到实现,而且应当以人们看得见的方式实现。

  二审发回重审是为了追求民事诉讼法最基本的价值目标,即:公正与效率。二审发回重审在价值取向上,公正与效率的天平明显向前者倾斜。换言之,当因某种瑕疵而使神圣的公正受到玷污或者有这种危险之虞时,效率应当让位于公正,公正价值的实现处于主导地位。但是,这并不意味着对效率的牺牲是没有限度的,迟来的正义是非正义。随着诉讼爆炸的日益加剧,如果对发回重审的口子放得过宽,那么过多的发回重审不仅使低审级法院更加不堪重负,而且由于发回重审在某种程度上对原审法院的否定,使得司法权威也难免受到不利影响。除此,因发回重审导致诉讼的过度拖延,往往使当事人更加深陷诉讼的囹圄之中,权利义务长期处于不确定状态,对司法的信心逐渐消减。①因此,现代法治国家虽然都在民事司法中规定了发回重审的裁判方式,但也都不约而同地对其进行了相应的限制,公正与效率的协调贯穿于发回重审的产生、设置和运作之中,目的在于追求公正与效率的平衡。

  三、民事二审发回重审制度的现状及存在的问题

  1、发回重审的标准模糊,法官自由裁量权过大,发回重审呈现随意性与扩大化的倾向。

  (1)原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足。

  因事实不清,证据不足而将案件发回重审与民事诉讼的举证原则相矛盾。长期以来,我国的审判活动一直强调“以事实为根据”这一基本的司法原则,要求审判活动尽可能地发现、挖掘案件的客观事实真相,谋求实体上的绝对公正。实际上,这个标准有悖于强化当事人的举证责任的司法要求。②而且二审法院以“事实不清、证据不足”这个标准发回重审,因该项规定较为原则、笼统,在审判实践中较难把握,对案件是否发回重审完全由二审法官自由裁量,很容易造成适用上的混乱。事实上,不少第二审法院动辄以“原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足”为由将案件发回一审法院重审,甚至反复以此为由将案件发回重审。很多二审法院对于既可直接改判也可发回重审的案件,在这种情况下发回重审带有很大的主观随意性,发回重审后问题也很难得以解决,诉讼效率和诉讼效果都受到影响。③

  (2)原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决。

  《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第181条规定:“第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一,可能影响案件正确判决的,应依照民事诉讼法第153条第1款第(4)项的规定,裁定撤销原判,发回原审人民法院重审:(1)审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的;(2)未经开庭审理而作出判决的;(3)适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的;(4)其他严重违反法定程序的。”

  从以上条文可以看出,“其他严重违反法定程序的情形”是一个概括性的兜底条款。实践中,由于法律规定标准模糊,二审法官往往凭借个人的理解和推断即可套用以上条款裁定发回重审,在适用时有十足的弹性。而且第二审法院以原判决违反法定程序为由而发回重审的,没有发回次数上的限制。

  2、发回重审的法律文书内容过于简单,不利于司法公正。

  公开的发回重审裁定书记载简略,裁定书中发回重审的理由多用“事实不清,证据不足”、“程序违法”、“适用法律不当”等空泛的套话,对发回重审的真正理由不作详细说明,使当事人无法了解二审法院的处理根据,极易给外界留下法院暗箱操作的口实,④客观上也不利于法官审慎采取发回重审措施。而在法院内部使用的发回重审函中,往往阐明了要收集哪些证据、查清哪些事实,还包括怎样适用法律,甚至是如何裁判等等,对当事人而言有违程序公正。而且,过分具体、细致的发回重审函 会超出审判指导的合理范围,在一定程度上影响一审法院的独立审判。

  3、发回重审制度诉讼周期过度延长,加重了当事人的负担,未体现诉讼效率。

  一个适用普通程序审理的民事案件经过一审,二审,发回重审,所需的时间一般是15个月(一审6个月+二审3个月+发回重审6个月),有特殊情况的,经本院院长批准和上级法院批准还可以延长达到21个月,甚至更长。如此漫长的诉讼之路,不仅花费当事人大量的人力、物力、财力、精力,不利于对当事人合法权益的保护,也会浪费过多的司法资源,牺牲诉讼效率。⑤因诉讼周期过长会带来两方面的影响:一是造成当事人私人成本的增加,二是造成法律秩序的不稳定。

  4、发回重审制度忽视了当事人的程序选择权。

  当事人是程序的主体,民事诉讼程序的设计与运作应当尊重当事人的程序主体地位。第二审法院在对上诉案件的审理过程中,发现原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足的,在裁定撤销原判决,发回重审还是决定由本院依法改判时,应当听取当事人的意见,如果当事人放弃审级利益,要求第二审法院改判的话,就没有必要发回重审了。⑥现行的发回重审制度中,上诉案件是否发回重审,由第二审法院决定,根本不听取当事人的意见,当事人没有发表意见的机会,当事人不享有程序选择权。

  四、完善我国民事二审发回重审制度

  1、重新确立发回重审的标准,可以将发回重审的案件分为法定的发回重审和裁量的发回重审,并以列举的方式列明法定的发回重审的案件。

  如前所述,我国民事二审发回重审标准模糊,法官自由裁量权大,呈现随意性和扩大化的倾向,有必要以列举的方式列明哪些案件发回重审,即法定的发回重审,可以借鉴德国民事二审法定发回重审的案件,结合我国的民诉法,法定的发回重审的情形应当包括:二审法院撤销一审法院驳回起诉判决;对代理人为诉讼行为欠缺必要授权的;主要证据未经质证直接作为认定案件事实的依据的;一审判决未审理、判决的诉讼请求部分;一审判决不准离婚,二审法院认为应当判离且调解不成;必须参加诉讼的当事人未参加诉讼。⑦至于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第(二)项关于“二审程序中的新的证据包括:一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”规定的“新证据”,尽管可能使二审法院认为“案件事实不清”,但我们认为“新证据”不能成为发回重审的理由。因为新的证据的出现均非当事人主观意志所能及的范围,无论对于原告、被告还是第三人来说,都是无可奈何的。既然一审这个新证据没有出现,只能说明新证据对其有利的一方当事人举证能力缺失或者他所述理由不能足以使法官信服应行调查之举,那么对于一个具有“期间”限制的案件来说,我们不能等待他具备完备的举证能力或者“撞大运”使法官信服了,再将案件发回去重新审一次,因为这对另一方当事人来说是极为不公的。

  2、改革发回重审裁定书的制作,逐步取消“内部函”。

  二审法院作出的发回重审裁定仅是对发回重审理由作很简略的阐述,即“程序违法”、“事实不清”或者“适用法律错误”等概括性的语言。笔者认为要在发回重审裁定中明确指出撤销原判发回重审的法律依据和理由,并具体指出原判决的错误之处,对于原判事实不清、证据不足,或者违反法律规定的诉讼程序的情形要予以列明,以加强对案件重审的指导。司法实践中大多是把发回重审的理由和具体要求在发回重审内部函中写明,但这对于重审法院和当事人均没有约束力,从而导致二审法院通过发回重审制度对一审的审级监督和审判指导的功能未能充分发挥。因此,除特殊情况外,二审法院应在发回重审裁定中具体说明发回重审的理由和要求,而不应向原审法院另行附函说明。上级法院这种上级对下级法院的“内部函”属于内部“秘密”,秘而不宣,是对外不公开的,案件当事人无法知悉。而且这种“内部函”的作法,没有法律依据,因此,对一审法官没有约束力。这种作法违背公开、公平、公正的理念和价值取向,也不符合民事审判方式改革的目标要求。而且,对发回重审理由的神秘化往往会给当事人造成很大的想象空间,由于当事人不了解二审法院发回重审的具体理由,容易造成重审案件的再次上诉。为此,应当将二审发回重审的事实和理由在规定书中写明,这样既有利于二审法院指导一审法院裁判,又有利于统一执法尺度,防止二审结果因人而异,也使发回重审事由处于公开监督状态,避免司法以外的因素对二审的不当影响。

  3、加强对发回重审案件审理周期的管理。


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