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格式合同中霸王条款存在原因的经济分析及其规制

叶晓春 厦门大学法学院研究生


内容摘要 20世纪以来，格式合同的普遍使用深刻地影响着我们的经济生活。作为格式合同孪生兄弟的霸王条款正威胁着我们社会的契约正义和交易安全。本文从霸王条款的出现及其含义入手，在探讨了它的存在的破坏性之后，着重剖析了它存在的经济原因以及如何实现对它的规制，从而达到减少，甚至杜绝霸王条款出现的目的。
关键词 霸王条款 经济分析 规制

霸王条款的出现及其含义
早在19世纪格式合同就已经出现在西方的农业和手工业等领域。随着社会经济的发展，其运用范围越来越广泛。到了20世纪，格式合同已经是合同领域的一个普遍现象，并且深刻地影响着我们的经济生活。它以其交易的便利性和经济性适应了现代社会商品经济高度发达的要求；它广泛作用于社会经济生活的方方面面。霸王条款与格式合同是一对孪生兄弟，于是，随着格式合同的出现，霸王条款也就当然地出现在我们的经济生活中了。那么什么是霸王条款？对此，有学者下了这样的定义，所谓的霸王条款，主要是指一些经营者单方面制定的逃避法定义务，减免自身责任的不平等的格式合同。 本人认为，霸王条款是指生产者或经营者在格式合同中规定的，违反公平，诚信等民法基本原则且损害格式合同相对人的条款。

霸王条款的破坏性分析
通知、声明、告示、店堂告示、行业惯例等大量存在于消费领域，充斥我们的经济生活。公用企业和依法具有独占地位的经营者（如银行，保险，邮政，电信，水电气等），沿袭旧体制下的规定或仅从自身利益出发制定行业惯例，对消费者利益多方限制，严重侵犯消费者的权益，引起广大消费者的不满。霸王条款在这些领域里蓬勃地存在着，但它的破坏性是众人皆知的。消费者对它是“痛而不欲其生”。它在很大程度上干扰与破坏了正常的消费秩序，极大地损害了消费者的合法权益，甚至对国家在消费领域的管理活动造成了极大的阻碍与破坏，使法律对消费者的保护形同虚设。它的破坏性主要表现为：一，经营者利用霸王条款限制，甚至剥夺消费者的合法权益的行使与取得；二，经营者利用霸王条款逃避法律对生产者和经营者的严格消费责任。所以，基于霸王条款的破坏性，有学者如此断言，“20世纪以来，格式条款（格式合同——笔者注）的普遍使用威胁到契约正义和交易安全”。

霸王条款存在原因的经济分析
有学者认为，霸王条款之所以长期存在有两个原因：一、生产者和经营者处于垄断地位，消费者别无选择；二、信息不对称，消费者不知道可以选择什么。认为要解决这一问题，关键是要打破垄断，而要打破垄断则必须引入竞争。只要有了充分竞争，消费者就可以对其产品和服务进行自由选择。在这种情况下谁制定霸王条款，谁就会失去消费者。 果真如此吗？让我们近距离地看看，到底是什么催生了“霸王条款”？
一、 机会主义者的“本性”是经济根源 著名经济学家斯密提出“人人为己”的基本假设，而耶鲁大学的威廉森则在这基础上进一步提出“人人不但自私，而且一有机会就不惜损人而利己”。 威廉森把人的这种“本性”称为机会主义。故从事交易的人，即经济学家所称的经济人，则是机会主义者。并且经济学家认为在经济活动中，经济人是完全理性的。也就是说他们在从事经济活动的过程中是一定会进行成本—收益的分析。所谓的成本—收益分析是指，市场中的个人在经济活动中既注重收益又关注成本，或是最大限度地取得收益，或是将所支付的成本降至最低。马克思也说过，经济是基础，经济决定一切，所以经济利益也应该决定经济人的经济行为。由于市场经济的存在，市场主体（主要是经营者和消费者）的法律地位是平等的，所以从理论上来说，市场主体之间的交易行为不会是不平等的。但由于经济人（经营者）都是完全理性人，都是机会主义者，所以都会利用自己拥有的一切有利条件，尽可能地维护自己的利益，甚至不惜以各种手段损害经济活动相对人的利益。于是，在通过格式合同进行交易的经济活动中霸王条款就出现了。我们知道格式合同是“预先订立，未与协商，且其内容是不容更改的”，我们也知道格式合同的制定者或是提供者是市场行为人，是机会主义者，在经济行为中他总是追求自己交易效益的最大化。基于这一前提，他们在订立格式合同时，不会不优先考虑自己的利益。在优先考虑自己利益的前提下，难免会损害到行为相对人。
二、 基于垄断形成的强势地位是关键因素 企业的强势地位主要是基于其垄断而形成的，并且企业的这种强势地位也主要是相对于消费者而言的。相对于强大的企业，消费者总是处于弱势地位。格式合同的制作者或是提供者多是垄断组织，而这些垄断组织凭借其强大的经济实力和广泛的社会影响造就了自己的强势地位。这一强势地位“使其与一般的消费者之间处于一种形式上平等而实质不平等的地位”。
一） 强势地位使企业垄断格式合同的制订与提供成为必然 企业基于其垄断地位和经济实力形成了相对于消费者的强势地位。在利益最大化的前提下，它们总是尽可能地简化交易环节，降低交易成本；于是，企业就大量地使用格式合同。正是由于企业的强势地位，才使它垄断了格式合同的制订与提供。不论是垄断企业还是自由竞争企业，他们都可以凭借自己在市场中的地位，制订和提供格式合同。于是，基于他们机会主义者的“机会主义”本性，总难免在合同中订入损人而利己的条款。对此，台湾民法学家王泽鉴先生有个精辟论述：“契约条款的定型化，可以促进企业的合理经营，降低成本，对于消费者亦属有利。问题在于企业厂商经常会利用自己优越的经济地位，订立有利于自己，不利于消费者的条款”。
二） 企业垄断格式合同的制订与提供为订入霸王条款提供必要条件 我们知道，格式合同是企业为了重复使用而预先制订，在订立时未与协商且不容更改的合同。它是生产者或经营者为了方便交易，降低成本而使用的一种合同形式。这决定了格式合同是生产者或经营者独家制订和提供的。于是它就完全可以依自己的意志，写入他认为对自己有利的条款或内容。这其中，有真实披露产品或服务的信息，有隐瞒缺陷的信息，还可能有完全是虚假的信息。对于没有真实反映产品或服务信息的内容在未来的交易中必然地会损害消费者的利益。但是，主动权在提供方，消费者对此即使有异议，他也只能是满脸的无奈。所以说，格式合同制订与提供的垄断，完全排除了双方达成合意的可能，因此成了霸王条款产生的必要条件。
三） 强势地位造成信息不对称，而信息不对称为订入霸王条款提供了可能 强势地位的存在，造成经营者与消费者之间地位的悬殊，而这一悬殊，造成了信息的不对称。通常情况下，生长者和经营者对自己提供的产品或服务具有的特点，优点和缺陷都是非常清楚的。他们在订立合同条款时，总是有意地强化自己产品的优点和创新之处，同时也总是有意地回避或隐瞒其产品或服务的不足之处。而对于消费者来说，他只能主要地通过格式合同了解产品和服务。当然还可能通过广告等其他方式，但通过这些“其他方式”获得的信息与合同所能提供的可以说是没有什么差别的；即使能获得一些关于产品或服务缺陷的信息的话，那也是非常有限的。一句话，强势地位使消费者不可能全面了解经营者提供的产品或服务的真实信息。在这种情况下，消费者很可能把假当真，把次当好，把劣当优。在这种情况下，消费者只能是“待宰的羔羊”，却永远也成不了“上帝”。
四） 强势地位使消费者缺乏选择性 也许有人会说，你的合同内容不公平，不诚信，我干吗还要与你交易？我们知道，在没办法知悉合同内容不公平，不诚信的情况下，消费者不会拒绝交易。但是即使在明知合同内容有失公平，有失诚信时，消费者在很多情况下也是不可能拒绝交易的。为什么这样说呢？首先，我们不能拒绝消费——我们需要衣食住行，我们需要抚养子女，赡养长辈，我们也需要参加社会活动，等等。哪一样不需要借助市场交易而得以实现呢？其次，市场不允许我们选择——不管是在完全垄断的市场中，还是在完全自由竞争的市场中，或是在垄断与自由竞争混合的市场中，消费者通常是不可能选择的，因为在格式合同下的交易，产品和服务通常具有独占性或干脆就是同一行业使用的是相同或相类似的格式合同。王泽鉴先生对此问题的论述概括了我们消费者的无奈，他说，“或是由于某种企业具有独占性或是由于各企业使用类似的契约条款，消费者实际上并无选择的余地”。 正是基于以上所论述的几方面的原因，格式合同中霸王条款的存在，甚至在某一时期泛滥就成了必然逻辑。那么，有没有可能形成对霸王条款进行必要的规制呢？有哪些规制方式？效果如何？

霸王条款的规制
既然霸王条款是生产者或是经营者以自己的独立意志在格式合同中规定的，所以减少或是避免霸王条款的出现就转为对格式合同制定者或提供者行为的规范和制约。故本文将旨在减少或是避免霸王条款的出现而对格式合同制定者或提供者行为的规范和制约界定为霸王条款的规制。至于规制方式，通常认为主要有：消费者自己的“反霸”能力、企业的行业自律、相关组织的监督以及法律规制，但效果各异。下面分述之：
一、 消费者自己的“反霸”能力 与商家直接联系的是消费者自己。如果消费者自己具有很强的免“霸”能力，就没有霸王条款的存在了，也就没有这么多人深受其害了。可惜的是，绝大多数的消费者在“反霸”方面的能力都比较弱，甚至是相当得弱。究其原因，是消费者法律知识与维权意识不够；这一点，在广大农村更是十分地普遍。所以，为了切实地维护自己的权益，我们在接受格式合同之前，一定要咨询专业法律人士，或是直接请个法律顾问。如果都没条件的话，至少要自己去找些法律资料来翻翻吧，比如法制日报。这样，多少可以在一定程度上提高格式合同提供着的机会成本。但在中国，只有极小一部分人具有这种能力。因此，单靠消费者自己“反霸”是根本解决不了问题的。
二、 企业的行业自律 行业自律是指合同制订方或同业工会对其使用的格式合同的自行检查，以防止不当条款的使用。目前，甚至有人提出通过建立诚信体系，培养经营者的诚信意识来防止“霸王条款”的出现。这种想法是令人向往的，但现实吗？我们要知道，人的本性是恒定的。不是有俗语说，“江山易改，本性难移”吗？尤其是在经济行为中，人的这种“趋利弊害”的本能，更是“难移”的，因为他总在追求利益的最大化。所以有人说“教育不是最好的办法”。
三、 相关组织的监督 主要是中国消费者协会。它是维护消费者权益的组织，以为消费者服务为宗旨。它为消费者做了很多实在而具体的工作。它不时地披露生产者和经营者损害消费者权益的信息；也不时地披露垄断企业格式合同中的霸王条款。这对于提高消费者维权能力，尤其是帮助他们认清霸王条款的不合法本质，提高他们的“反霸”能力，发挥了重要作用。同时也在一定程度上警示了违规商家。新华社杭州12月4日电，中消协4日联合浙江省消费者协会，公开披露了人寿险格式合同中的四大“霸王条款”及其典型表述，并加以点评。 但消协的这种披露只是一般监督，它没有权力制止企业的这种行为，也不能以强制力对它进行处罚。
四、 法律规制 所谓法律规制，简言之，即通过法律手段对格式合同制定者和提供者的行为进行规范和制约，以避免霸王条款的涉入。相对前面几种方式而言，通过法律对霸王条款进行规制是可能的，也是最为有效的，原因有三：其一，法律的利导性。我们都知道，法律具有利导性，它通过规定人们的权利和义务来分配利益，影响人们的动机和行为。法律规定的权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为，并且诱使利己动机转化为合法行为并产生有利于社会的效果；而义务则以其特有的约束机制和强制机制作用于人的行为，使人们从有利于自身利益出发来选择行为。由此，经营者可以知道哪些是可以做的；哪些是不能做的，否则它就得承担由此引起的不利后果。其二，法律的国家强制性。法律不同于其他社会规范，它具有特殊的强制性，它是以国家强制力为后盾的，由国家强制力保证实施。也就是说，不管人们的主观愿望如何，人们都必须遵守法律，否则就会招致国家强制力的干涉，受到相应的法律制裁。其三，人的行为的理性性。人是理性的，他在采取某一行为之前总会考虑到自己行为的成本与收益。违反法律而遭制裁是其行为成本的重要组成部分。当这一成本足够大时，他就会考虑不实施此行为，因为人具有“趋利弊害”的本能，他总会以法律为自己最低限度的行为准则。但是，如果作为其行为成本的法律制裁明显小于其违法行为所可能获取的利益，这时的法律就不会是他的最低限度的行为准则了——基于人所特有的“趋利弊害”的本能，他难免不“红杏出墙”。所以，在法律足以抑制格式合同制定者或是提供者不诚信行为的时候，“霸王条款”就会悄然远离我们消费者，契约正义与交易安全自然也会回归我们的经济生活。

我国合同法中霸王条款的规制
我国合同法第三十九、四十和四十一条对格式合同的制定与提供做了原则性规定，其目的是：防止格式合同中“霸王条款”的涉入，以加强对处于劣势地位的相对人的利益的保护，使合同双方当事人的关系处于基本平衡的状态，从而符合契约自由和公平合理的原则。但合同法的这一立法目的实现了吗？没有。我们可以看到，格式合同在显示其巨大的生命力的同时也暴露了其让人担忧的缺陷——“霸王条款”横行。原因在哪？——在我国现行合同法框架内，在可预期的范围内，经营者在格式合同中订入“霸王条款”的收益总会大于成本。用经济学的观点就是，经营者采取这一行为的机会成本很低，甚至是没有， 所以在“利益最大化”本性的驱使下，他没有理由不把“霸王条款”写入格式合同。因此，为了抑制或是防止它选择这一行为，最好的办法就是提高做出此行为选择的机会成本。因为，根据经济学原理，如果做某件事情的机会成本提高了，那他选择做这件事情的可能性就会降低。只要把机会成本提得足够高，就可以抑制或防止经营者在格式合同中订入霸王条款。换句话说，就是要让他们在写入霸王条款之前 ，明确地知道他这样做的后果只能是使他的预期收益将会等于或小于成本。具体而言，就是要在合同法中增加对“霸王条款”的禁止性规定，成倍加重对订入“霸王条款”的行为的处罚，并使这种处罚足以抑制行为人的这种冲动，从而达到其在制定格式合同时能够自觉地剔除损害行为相对人利益的条款。如果能做到这一点，“霸王条款”就不会如此猖獗，格式合同也就不必背负历史的骂名了。


河南省政府


河南省科学技术保密细则
省政府


第一条 为了确保我省科学技术秘密，保护与促进社会主义现代化建设，根据国务院批转国家科委制定的《科学技术保密条例》，结合我省具体情况，制定本细则。
第二条 科学技术保密范围：
一、国家批准的发明项目和可能成为发明的阶段性成果；
二、首创的新技术、新工艺、新材料、新设备、新产品；
三、我省正在进行研究、试制的重要科学技术项目的关键内容；
四、国外虽有、但关键部分对我保密而经省内研究取得成功的科技成果；或国外虽有、但我们的研究水平超过国际水平的科技成果以及在引进、仿制中，技术上有新的重大突破的科技成果；
五、国外没有或国外虽有但系保密的技术决窍及传统工艺技术；
六、我国独有的或具有重要经济价值的农、林、畜、禽等资源品种和珍贵的种质资源。
第三条 科学技术保密项目密级的划分：
一、涉及国家安全或我国特有，一旦泄密会使国家遭受严重危害和重大损失的保密项目，列为绝密级；
二、超过国际水平，对国家建设或人民生活有重大意义，一旦泄密会使国家遭受较大损失的保密项目，列为机密 级。
三、达到或接近国际水平，对国家建设或人民生活有重要意义，一旦泄密会使国家遭受损失的保密项目，列为秘密级。
第四条 科学技术保密项目的审批权限：
一、发明项目由发明单位在申报发明时，提出密级划分意见，按隶属关系报到国务院各部、委、局或省科委，初审后报国家科委审批。
二、列入省科委科技发展计划的项目和省人民政府奖励的重大科技成果，需要保密的，由项目完成单位提出密级划分意见，经省直主管厅、局或地(市)科委审查后，报省科委审批，并报国家科委备案。
三、属省直各委、办厅、局管理的项目，需要保密的，由项目完成单位提出密级划分意见，按隶属关系报省直各委、办厅、局审批，并报省科委备案。
第五条 凡是要对国外交流、转让、出售、援助、合作的科学技术项目，一般的按隶属关系上报省直主管部门审查，省科委审核批准；重大的科学技术项目须报省人民政府或国家科委审核批准。 为了加强管理，明确分工，对跨行业的项目要按专业归口，其归口分工如下： 医疗(包括
中西医)由省卫生厅归口；药物(包括中西药、常用药用植物和医疗器械)由省医药总公司归口；农作物(包括近缘野生植物)、水果、蔬菜、蚕桑、茶、牲畜、牧草、兽医兽药，由省农牧厅归口；木本植物、干果、花卉、野生动物，由省林业厅归口；微生物、昆虫、野生草本植物、孢子植物?
墓榭冢墒】蒲г呵Ｍ罚橹鞣矫孀疑潭ā?
第六条 科学技术保密项目可以根据实际需要降低密级或解除密级；有的科学技术项目，事后发现需要保密或提高密级，要及时增密或升密。解除密级或降低密级工作每年进行一次，一般应在第四季度检查清理。增密和升密工作随时进行，调整密级的审批权限按第四条规定执行。
第七条 各单位要切实做好科学技术保密档案的管理工作，提供必要的档案保管设施，建立利用、销毁科学技术保密档案的制度。科技保密项目的档案都应准确标明密级。 保密资料的使用范围如下规定：绝密级的科学技术资料，只限于被指定的有直接需要的单位和人员使用；机密级
的只限于直接需要的单位和人员使用；秘密级的，工作需要的单位和人员都可使用。其他单位和人员，如需要使用保密技术资料，须经密级批准单位同意。
第八条 不准利用公开的报刊、书籍、广播、电视、电影、展览等形式宣传报道保密的科学技术内容。凡有必要公开宣传的，只准介绍项目的意义和作用，不得涉及其具体技术内容和数据资料。为防止宣传报道中发生泄密现象，涉及保密项目的稿件需经主管部门审查。内部专业刊物的
科技内容也要注意保密。
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第十一条 科学技术保密主要是针对国外的，不能借口保密拒绝在国内交流科学技术。全民所有制和集体所有制单位要提倡社会主义协作精神，根据需要实行有偿或无偿技术转让，充分利用其需要的科技保密资料。使用保密资料的单位和人员应承担保密义务。
第十二条 各单位要加强对职工的科学技术保密教育，机关工作人员，企业、事业单位的职工，都 必须严格保守科学技术秘密。对一贯遵守保密制度，保守科学技术秘密有显著成绩的单位或个人，应予以表扬；对造成失秘、泄密的单位和人员，视情节轻重，给予批评、通报直至追究?
事责任；故意泄露、窃盗或出卖科学技术秘密的要依法制裁。
第十三条 省直各委、办厅、局要根据本系统情况制定保密细则；各厂矿、科研院所、高等院校等企业事业单位都要明确本单位的科学技术保密范围，建立保密制度，制订保密措施。要确定一名负责同志分管科技保密工作，并根据具体情况，配备专职或兼职人员担任科学技术保密工作
。为防止泄密、窃密现象发生，各单位要严格制度，定期检查，发现问题及时上报，并采取有效的补救措施。
第十四条 关于对外科技交流的保密问题，按国家科委《对外科技交流保密暂行规定》执行。
第十五条 在豫的国务院各部、委、局所属企、事业单位的保密办法，按国务院各部、委、局保密规定执行。国务院各部、委、局下达给我省属单位承担的科技项目，需要保密的，也照此办理。




1984年2月13日