上海市证券交易管理办法
上海市人民政府
上海市证券交易管理办法
上海市政府
第一章 总 则
第一条 为了使证券的发行和流通能够公正和顺利地进行，以保护投资者的合法权益，促进国民经济的发展，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国银行管理暂行条例》和其他有关法律、法规的规定，制定本办法。
第二条 凡在上海市行政区域内发行、买卖及从事与之相关的证券业务，都必须遵守本办法。但国家法律、法规另有规定的除外。
第三条 本办法所称的证券，是指：
（一）政府债券；
（二）金融债券；
（三）公司（企业）债券；
（四）公司股票或新股认购权证书；
（五）投资信托受益凭证；
（六）经批准发行的其他有价证券。
第四条 本市的证券主管机关是中国人民银行上海市分行。日常工作由中国人民银行上海市分行金融行政管理处负责。
第五条 发行或买卖证券者，不得有虚伪、欺诈或其他足以致他人误信的行为。
违反前款规定者，对该证券的善意取得人因而所受的损害，应负赔偿责任。
第六条 在本办法中，下列词语的含义是：
（一）发行者是指发行或申请发行证券的法人。
（二）发行是指以同一条件向公众招募及发售证券的行为。
（三）证券承销是指证券经营机构按照承销合同，为发行者包销或代销证券的行为。
（四）证券交易是指在证券交易所市场或证券柜台交易市场，买卖证券的行为。
（五）证券交易所是指依本办法规定，设置场所和设备，以提供证券集中交易市场为目的的法人。
（六）可交易证券是指证券发行章程或说明书载明证券持有人可于该证券发行后，在证券市场上自由转让的证券。
（七）自营买卖是指证券经营机构以自己的名义和帐户，买卖证券的行为。
（八）代理买卖是指证券经营机构受客户委托，代理客户买卖证券的行为。
（九）上柜交易是指证券在证券柜台交易市场挂牌交易。经批准上柜交易的证券，称为上柜证券。
（十）上市交易是指证券在证券交易所市场挂牌交易。经批准上市交易的证券，称为上市证券。
第二章 证券的发行
第七条 凡在本市发行证券，必须取得证券主管机关批准。未经批准，禁止发行证券。
第八条 发行证券，由发行者直接或委托证券公司、信托投资公司向证券主管机关提出申请。证券主管机关应在接到申请发行的全部文件后二十日内，决定是否批准。若不予批准，应向申请人说明理由。
证券主管机关办理证券发行审批手续，可按批准发行证券的总金额，收取万分之一的手续费，但最高不超过三千元。
第九条 申请发行股票，发行者应向证券主管机关提交下列文件和资料：
（一）发行股票申请表；
（二）公司章程；
（三）招股说明书；
（四）与证券承销机构签订的承销合同；
（五）筹资用于固定资产投资的，应提交有关管理部门的批准文件。
第十条 新成立的股份有限公司申请发行股票，除提交前条规定的文件外，还应同时提交下列文件和资料：
（一）有关部门同意设立或改组为股份有限公司的批准文件；
（二）公司发起设立者认购不少于股份总额百分之三十股份的验资证明；
（三）国有企业改组为股份有限公司的，应提交国有资产管理部门签发的资产评估价值确认书，并附资产评估机构出具的资产评估结果书；其他企业改组为股份有限公司的，应提交会计师事务所及其注册会计师出具的资产评估结果书。
第十一条 股份有限公司申请增资发行股票，除报送第九条规定的文件外，还应同时提交下列文件和资料：
（一）经股东大会通过的增资发行股票的决议；
（二）经会计师事务所及其注册会计师签证的前两个年度和本年度上一个季度连续盈利的财务报表。
第十二条 申请发行债券，发行者应向证券主管机关提交下列文件：
（一）发行债券申请表；
（二）公司或企业作出的发行债券的决议；
（三）债券发行章程；
（四）经会计师事务所及其注册会计师签证的前两个年度和本年度上一个季度连续盈利的财务报表；
（五）证券主管机关指定的资信评估机构出具的债券等级证明；
（六）与证券承销机构签订的承销合同；
（七）筹资用于固定资产投资的，应提供有关管理部门的批准文件。
第十三条 发行债券总金额在一千万元以上的，必须向社会公开发行。发行者应在申请发行之前，向证券主管机关提出发行意向，同时向资信评估机构申请办理债券评级的手续。在取得Ａ级以上等级证明后，方可向证券主管机关提出发行申请。
第十四条 证券主管机关可根据需要，要求发行者提供与证券发行有关的文件及资料。
第十五条 证券发行申请一经批准即行生效，发行者不得变更。如需变更，发行者必须终止发行或重新办理发行申请。
第十六条 招股说明书应载明下列事项：
（一）发行者名称、地址及法定代表人；
（二）发行者的资本构成和经营范围；
（三）发行者近三年的资产负债情况和经营状况（新建公司除外）以及发展前景；
（四）发行股票的目的和效益预测；
（五）股票种类、发行总金额和发售方式及价格，或增股的种类及方法；
（六）承销机构名称、地址和承销金额及方式；
（七）股票发行范围和投资者的权利、义务；
（八）发行的起止日期；
（九）其他需要说明的事项。
第十七条 债券发行章程应载明下列事项：
（一）发行者名称、地址及法定代表人；
（二）发行者近三年的资产负债情况和经营状况（新建公司除外）以及发展前景；
（三）债券种类、发行总金额和发售方式及价格；
（四）债券利率以及还本付息的方式、日期；
（五）承销机构名称、地址及承销金额和方式；
（六）债券发行的范围和购买者的权利、义务；
（七）发行的起止日期；
（八）其他需要说明的事项。
第十八条 证券承销合同应载明下列事项：
（一）合同当事人的名称、地址及法定代表人；
（二）承销方式；
（三）承销证券的名称、数量、金额及发行价格；
（四）证券发行的日期；
（五）承销的起止日期；
（六）承销付款的日期及方式；
（七）承销费用的计算及支付方式和支付日期；
（八）剩余证券的退还方法；
（九）违约责任；
（十）其他需要约定的事项。
第十九条 发行者应于证券发行七日前，在证券主管机关指定的报刊上，刊登债券发行章程或招股说明书。
股票发行者应于发行时，向应募者交付招股说明书。
第二十条 依本办法规定，发行者向证券主管机关提交的，以及向投资者公布的文件和资料必须真实、完整，不得有虚假记载或欠缺重要事项。
违反前款规定的，发行者对该证券的善意取得人因而所受的损害，应负赔偿责任。下列单位和人员就其所负责部分与发行者负连带赔偿责任：
（一）在提交、公布的文件和资料上签章证实其所记载内容的全部或一部分者。
（二）该证券的承销机构。
（三）会计师、律师、工程师、经济师或其他因职业赋予其职权可以这样做的人员，在提交、公布的文件和资料上签章证实其所记载内容的全部或一部分者。
虽有前款规定，但除发行者之外的前款所列人员如能证明提交、公布的文件和资料中的虚假记载或欠缺重要事项，是在其不知情的情况下制作的，则不负连带赔偿责任。
第二十一条 除国家另有规定及非公开发行的证券外，发行股票或一千万元以上债券的，必须由证券经营机构承销。承销总金额在三千万元以上的，应由证券公司牵头组成承销集团联合承销。
承销机构可按承销总金额收取手续费或价格差。手续费率和价格差比例，由证券主管机关另行规定。
第二十二条 证券承销包括证券包销和证券代销。
（一）证券包销是指：
（1）承销机构承购发行者所发行的全部证券，然后再向公众发售的全额包销。
（2）承销机构承购发行者所发行的部分证券，然后再向公众发售的定额包销。
（3）承销机构承诺在证券销售后，承购其剩余部分证券的余额包销。
（二）证券代销是指承销机构代理发售证券，于发售期结束后，将未销售部分证券退还给发行者或包销者的承销方式。
第二十三条 发行者和承销机构可根据市场情况，采用下列方式发售证券：
（一）按照票面金额或贴现金额平价发售；
（二）超过票面金额或贴现金额溢价发售；
（三）低于票面金额或贴现金额折价发售。
股票不得折价发售。
第二十四条 证券发行自批准之日至承销期结束，不得超过九十日。承销期满时未售出的证券，非经证券主管机关批准，不得再行销售。
承销机构应在承销期满后十日内，向证券主管机关报送证券销售情况报告书。
第二十五条 发行者申请发行新股票，距前次发行股票的期间，不应少于一年。
第二十六条 发行者必须在每个会计年度结束后九十日内，向证券主管机关报送经会计师事务所及其注册会计师审核签证的会计报表。
第三章 证券的交易
第二十七条 禁止任何单位和个人在证券主管机关批准的证券交易市场外买卖证券。
第二十八条 证券交易以现货交易为限。
第二十九条 未经证券主管机关批准，任何证券不得上柜交易或上市交易。
第三十条 公开发行的可交易证券，发行者必须于发行后三十日内或在该证券发行前，向证券主管机关提出上柜交易申请或按第三十二条规定提出上市交易申请。
第三十一条 发行者按前条规定提出上柜交易申请时，应参照第三十三条规定提交有关文件和资料。证券主管机关应在收到申请书和有关文件及资料后十五日内决定是否批准。经审查批准的，由证券主管机关通知各证券经营机构，在指定的日期后上柜交易。若不予批准，应向申请人说
明理由。
第三十二条 发行人按第三十条规定提出上市交易申请的，由发行者向证券交易所提出上市交易申请书。证券交易所应自收到上市交易申请书后十日内，提出审查意见书转报证券主管机关。证券主管机关应在收到审查意见书后十日内决定是否批准该证券上市交易，并通知证券交易所。
第三十三条 发行者提出上市交易申请时，应向证券交易所递交上市交易证券票样及下列文件三套：
（一）证券上市交易申请书；
（二）证券上市报告书；
（三）至少一家证券经营机构出具的同意帮助交易的证明；
（四）经会计师事务所及其注册会计师签证的两个年度以上连续盈利的财务报告。
第三十四条 证券经批准上市交易后，发行者应公布证券上市报告书和经会计师事务所及其注册会计师签证的两个年度以上连续盈利的财务报告，并设置在指定的处所供公众查阅。
第三十五条 证券上市规则由证券交易所制订，报证券主管机关批准。
第三十六条 经批准上柜交易或上市交易的股票发行者，应在每个会计年度的中间，向证券主管机关报送中期财务报告书。上柜交易和上市交易证券的发行者，应在每个会计年度末，向证券主管机关报送经会计师事务所及其注册会计师签证的期末财务报告书，并向公众公布。
中期财务报告书和期末财务报告书，应于报告期结束后四十五日内报送。
第三十七条 证券发行者必须于下列情况发生后十五日内，向证券主管机关提交该情况报告书。该证券属上市证券的，发行者应同时抄送证券交易所：
（一）与他人订立将对企业的资产、负债、股东权益产生较大影响的合同或协议；
（二）经营项目或方式发生重要变化；
（三）作出重大或期限较长的投资决策；
（四）发生重大的债务或亏损；
（五）企业资产遭受重大损失；
（六）生产经营环境发生重要变化；
（七）董事会成员或高级管理人员发生人事变动；
（八）占股份总额百分之五以上的股东，持股情况发生变化以及董事会成员或高级管理人员持有本公司股份情况发生变化；
（九）参与重大法律诉讼事件；
（十）作出兼并、合并等重大的决策；
（十一）进入清算或破产整顿。
第三十八条 记名债券应在发行章程规定的还本付息日前十日，停止交易和办理过户手续。
记名股票应在公布的股息、红利发放日及增发股票日前十日，停止交易和办理过户手续。
未在规定期限办妥过户手续的，股息、红利、债券本息或增发的股票仍发给原证券记名人。
第三十九条 证券交易中，禁止任何单位和个人进行下列行为：
（一）同一单位或个人和两个以上单位或个人私下串通，同时买卖同一种证券，制造证券的虚假供求和价格；
（二）利用内幕消息，从事证券买卖；
（三）为诱使他人参与交易，制造或散布虚假的、容易使人误解的信息；
（四）以操纵市场为目的，连续抬价买入或压价卖出同一种证券；
（五）未经许可，在证券交易市场上直接或间接买卖自己发行的证券；
（六）以其他直接或间接方法，操纵市场或扰乱市场秩序的。
第四十条 禁止下列人员直接或间接为自己进行股票买卖：
（一）证券主管机关中管理证券事务的有关人员；
（二）证券交易所管理人员；
（三）证券经营机构中与股票发行或交易有直接关系的人员；
（四）与发行者有直接行政隶属或管理关系的机关工作人员；
（五）其他与股票发行或交易有关的知情人。
第四章 证券经营机构
第四十一条 证券经营机构应依据国家有关规定，向证券主管机关提出经营证券业务的申请，经批准后始得经营证券业务。
禁止任何单位和个人未经批准，从事证券业务。
第四十二条 前条所称的证券业务的范围是：
（一）承销推销证券；
（二）自营买卖证券；
（三）代理买卖证券；
（四）证券投资信托；
（五）证券融资；
（六）证券的登记、签证、结算兑付、集中代保管、财务代理或代办过户；
（七）提供证券发行、投资等方面的咨询；
（八）其他与证券有关的业务。
第四十三条 证券经营机构必须在批准的业务经营范围内，专营或兼营证券业务。
兼营证券业务的机构必须在证券主管机关核定的证券营运资金内经营证券业务，不得擅自抽调或增加资金，并实行证券业务部门内部独立核算。
证券投资信托所募集的基金必须单独列帐，不得与基金保管机构的自有资产相混淆。证券投资信托所募集的基金与基金保管机构的债务无关。
第四十四条 证券经营机构不得经营存款、贷款和借贷证券业务。
未经批准，证券经营机构不得以自己发行的证券办理抵押、贴现、交易等业务。
第四十五条 申请设立证券经营机构，应符合下列条件：
（一）符合证券业务发展的需要；
（二）有完备的组织章程并具备法人条件；
（三）有具备经营证券业务能力的专业人员；
（四）有符合规定的实收货币资本金或用于兼营证券业务的单独核算的营运资金。
第四十六条 申请设立证券经营机构时，申请人应向证券主管机关提交下列文件：
（一）设立证券经营机构申请报告；
（二）证券经营机构章程；
（三）设立证券经营机构的可行性报告；
（四）证券经营机构主要负责人姓名及简历；
（五）证券主管机关认为需提交的其他文件。
第四十七条 证券经营机构发生下列情况，应经证券主管机关批准：
（一）变更名称、住所和主要负责人；
（二）变更资本金总额或证券营运资金总额；
（三）变更证券业务经营范围；
（四）在国内外设立或撤销、合并分支机构及业务代理机构；
（五）机构合并或转让；
（六）停止经营证券业务或解散机构；
（七）其他重大的变动情况。
第四十八条 证券经营机构必须在每个会计年度结束后六十日内，向证券主管机关报送本年度业务状况报告书及经会计师事务所及其注册会计师审核签证的资产负债表、损益计算书。
第四十九条 证券经营机构必须提取证券交易风险基金，用于弥补证券交易及其他业务因事故而产生的损失，或赔偿因证券经营机构的失误而对客户造成的损失，或补偿自营买卖中的损失。
证券交易风险基金的提取比例，由证券主管机关另行规定。
第五十条 证券经营机构停止经营证券业务或撤销、解散机构时，必须按国家有关规定进行清算，妥善解决其正在进行中的业务。
第五十一条 在从事证券业务中，证券经营机构及其高级管理人员或其他职员，不得进行下列行为：
（一）向客户提供证券价格上涨或下跌的肯定性意见。
（二）为劝诱客户参与证券交易，向客户保证承担可能招致的全部或部分损失。
（三）为达到排除竞争者目的，不正当地运用其在交易中的优越地位限制某一客户的业务活动。
（四）其他对保护投资者利益或公平交易有害的活动，或从事有损于证券业信誉的活动。
第五十二条 证券经营机构的高级职员或其他职员不得向他人公开或泄露客户的证券买卖和其他交易情况。但因接受证券管理机关的例行检查或配合行政执法机关和司法机关的调查而须提供有关资料和信息，不在此限。
第五十三条 证券经营机构及其工作人员不得在代理客户买卖证券时，为自己作对应买卖。
第五十四条 证券经营机构编辑发放、供公众阅览的投资参考资料，必须真实、合法，不得含有使他人误信的内容。
第五章 证券交易所
第五十五条 设立证券交易所必须经国家证券主管机关许可。设立程序及有关事项，按国家有关规定办理。
未经许可，任何单位或个人不得采用类似证券交易所集中竞价买卖方式进行证券交易。
非证券交易所不得使用类似证券交易所的名称。
第五十六条 证券交易所实行会员制。非会员不得在证券交易所市场上进行证券交易。
第五十七条 证券交易所章程应载明宗旨、性质、住所、公告、业务范围、会员条件及其权利义务、会员大会、理事会、监事会、经理、经费、分配、财务会计等事项。
第五十八条 证券交易所以提供证券集中交易市场和有关服务为其业务。未经批准，不得经营其他业务和进行投资活动。
第五十九条 证券交易所的会员以证券经营机构为限。
经批准，会员可兼营证券自营业务和证券代理业务，但在业务和帐务处理上必须严格分开，不得混淆。
第六十条 未经许可，会员不得在证券交易所市场之外买卖上市证券。
第六十一条 证券交易所章程、业务规则及其他管理制度，由证券交易所制订，报证券主管机关批准后施行。
证券交易所章程、业务规则及其他管理制度，应符合下列原则：
（一）公平交易、诚实信用；
（二）有利于防止欺诈和操纵市场的行为；
（三）促进及时、准确地公开市场信息；
（四）有利于证券交易公正、顺利地进行。
第六十二条 证券交易所对会员违反证券交易所章程、业务规则及其他管理制度的行为，可进行处罚，直至除名。有关处罚办法，由证券交易所制订，报证券主管机关批准后施行。
第六十三条 证券主管机关在查明证券交易所管理人员有违法行为后，有权命令证券交易所管理机构解除其职务。
第六十四条 证券交易所工作人员不得向他人泄露或为自己的利益使用其因职务关系得到的证券交易的内幕信息。
第六十五条 证券交易所必须在其开设的集中交易市场上，公布每个上市证券的成交价格和成交量以及总成交量。
第六十六条 证券交易所必须按证券主管机关的规定，向证券主管机关报送市场行情、交易统计资料及证券交易情况报告书。
第六十七条 解散证券交易所，必须经国家证券主管机关的批准。
第六章 证券业同业公会
第六十八条 证券业同业公会是受证券主管机关领导和指导的，由证券经营机构组成的行业性自我管理组织。
证券经营机构必须加入证券业同业公会，成为其会员。
第六十九条 设立证券业同业公会，必须经证券主管机关批准。
第七十条 证券业同业公会章程中应载明宗旨、性质、会员条件及权利义务、活动、经费及财务会计等事项。
第七十一条 证券业同业公会的活动及证券业交易规则，应按证券主管机关的规定制订，报证券主管机关批准后施行。
第七章 证券主管机关
第七十二条 证券主管机关负责管理、监督、指导、协调本市证券市场活动。
第七十三条 证券主管机关的主要职能是：
（一）负责制订或批准有关证券业务的规章制度，制订国家有关法规的实施细则，并负责解释和组织实施。
（二）管理、监督本市证券市场，采取合理措施和步骤，制止和制裁证券活动中的违法行为，维持证券市场的正常秩序。
（三）收集和输送证券市场的有关信息，指导证券业务活动。
第七十四条 证券主管机关主管以下事项：
（一）审批证券的发行，审定证券的样式，批准证券的发售方式和价格。
（二）审批证券上柜交易或上市交易申请；决定暂停或取消上市证券的资格；审核、检查发行者的财务报表和帐册。
（三）批准设立或撤销证券经营机构，审定其业务经营范围，审核其定期报送的财务报表、经营状况报告。必要时，责令其暂停证券业务活动。
（四）依法管理证券经营机构、证券交易所和证券业同业公会。
（五）负责证券市场的调查、统计、分析。
（六）协调和仲裁证券经营机构之间的争议。
（七）监管证券交易活动，认定其是否违法。
（八）依法查处证券活动中的违法行为。
（九）其他有关证券活动的管理。
第八章 罚 则
第七十五条 对违反本办法规定的单位和个人，中国人民银行上海市分行金融行政管理处除责令其立即停止违法活动或按国家法律、法规和本办法的规定限期纠正外，可给予下列处罚：
（一）违反第七条、第十五条、第二十四条第一款规定的，处以五万元以上、十万元以下罚款。
（二）违反第十九条规定的，处以一万元以上、五万元以下罚款。
（三）违反第二十条第一款、第五十四条规定的，处以五万元以上、十万元以下罚款；情节严重的，处以十万元以上、二十万元以下罚款。
（四）违反第二十四条第二款、第二十六条、第三十四条、第三十六条、第三十七条、第四十七条、第四十八条、第六十六条规定的，处以五千元以上、一万元以下罚款。
（五）违反第二十七条、第二十九条、第四十一条第二款、第五十三条、第五十五条第二款规定的，没收其进行非法交易的证券、钱款及非法所得，并处以一万元以上、五万元以下罚款；情节严重的，处以五万元以上、二十万元以下罚款。
（六）违反第三十九条规定的，处以五万元以上、十万元以下罚款；情节严重的，处以十万元以上、二十万元以下罚款。
（七）违反第四十条规定的，处以五千元以上、五万元以下罚款。
（八）违反第四十三条第二款、第四十四条规定的，按国家有关法律、法规和规章的规定处理。
（九）违反第五十一条、第五十二条、第六十四条规定的，处以五千元以上、五万元以下罚款。
（十）违反第五十八条、第六十条规定的，处以一万元以上、五万元以下罚款。
第七十六条 本市工商、公安等行政管理机关应当按照各自的职责，协助证券主管机关对证券市场进行管理。
对从事非法倒卖证券的单位和人员，工商行政管理机关可依照《投机倒把行政处罚暂行条例》和本办法的有关规定，予以处罚。
对拒绝、阻碍行政管理机关工作人员依法执行职务的人员，公安机关可依照《中华人民共和国治安处罚条例》的有关规定予以处罚。
第七十七条 证券主管机关违反第八条第一款、第三十一条、第三十二条的，应负行政责任。对管理相对人造成经济损失的，应予以赔偿。
第七十八条 对受到按第七十五条、第七十六条规定处罚的单位的有关责任人员，本市证券主管机关或工商、公安等行政管理机关认为应当给予行政处分的，移送监察机关或行政主管部门处理。情节严重、构成犯罪的，提请司法机关依法追究其刑事责任。
第七十九条 被处罚的单位或个人不服中国人民银行上海市分行金融行政管理处和工商、公安等行政管理机关的处罚决定的，可在接到处罚决定书之日起十五日内，向上一级行政主管机关申请复议。对复议决定不服的，可依法向人民法院提起诉讼。
第九章 附 则
第八十条 本办法由中国人民银行上海市分行负责解释。
第八十一条 本办法自一九九○年十二月一日起施行。一九八七年五月二十三日上海市人民政府发布的《上海市企业债券管理暂行办法》和《上海市股票管理暂行办法》同时废止。
1990年11月27日
劳动合同主体辨析
张喜亮
【案例简介】
某建筑总公司下属有十几家分公司。由于近年来市场竞争激烈，建筑总公司从便于企业管理成本核算的角度考虑，将全部的经营管理权力下放给了分公司。建筑总公司负责招揽工程，分公司根据要求负责施工。某分公司按照建筑总公司的要求组织施工某公路建设，由原来熟悉的包工头从不同的渠道从农村招用农民工数百人。
建筑总公司把招工权、资金使用权、施工管理权等全部下放分公司。建筑总公司和分公司都签订了相应的协议。协议明确约定：建筑总公司把权力下放给分公司，分公司承担一切相应的责任。建筑总公司按照协议的约定，在开工前将资金等全部拨付分公司，分公司按照发包方的要求如期完成了修路工程。
然而，分公司在完成工程以后，数百人的农民工却没有按照当初的约定获得劳动报酬。这些农民工找分公司理论，分公司坦言：所有的钱都给包工头了，属于谁招用的就向那个包工头要钱，分公司不管直接支付工钱。这些包工头是否真的拿到了钱，不得而知。有的包工头说分公司只支付了一部分，有些包工头说根本没支付。无论说支付的还是说没有支付的，全无半点书面凭证，甚至还有的包工头不知去向。于是，包括一部分包工头在内的农民工们便向劳动争议仲裁委员会提请劳动争议仲裁。
劳动争议仲裁委员会裁决建筑总公司承担支付农民工工资的一切责任。
建筑总公司不服劳动争议仲裁委员会的裁决，提起诉讼。不服裁决的理由是：建筑总公司与分公司有协议在先，一切资金费用包括农民工工资全部拨给了分公司，对此分公司没有异议。因此劳动争议仲裁委员会裁决建筑总公司承担责任不当。
法院一审判决维持劳动争议仲裁委员会的裁决。建筑总公司以与农民工没有劳动关系，劳动合同主体是分公司和农民工为由，不服一审判决提起上诉。法院二审判决，建筑总公司败诉，承担支付农民工劳动报酬的一切责任。
【案例评析】
就劳动关系和劳动合同的形式而言，建筑总公司确实与农民工们没有直接的劳动关系，也没有签订劳动合同。事实上，建筑总公司已将包括农民工工资的全部款项拨交给了分公司。由此看来，建筑总公司似乎不应当承担支付农民工工资的责任，相应的责任应由分公司承担。而分公司认为，建筑总公司确实将包括农民工工资在内的款项拨付给了分公司，但分公司与包工头有协议，分公司按照协议将农民工的劳动报酬支付给了包工头，这一切责任应当由包工头承担。所以农民工应当起诉的是包工头而非分公司和建筑总公司。
从劳动法律的角度分析，包工头是个人的行为，他不具备招工用工的权利能力和行为能力，他只能以其信誉推荐农民工。那么，分公司应当是具有招工、用工权利能力和行为能力的，因为建筑总公司实际上是授权给分公司招工、用工。从理论上说，分公司并非是独立法人单位，所以，分公司也没有用工的权利能力和行为能力，但因为分公司和建筑总公司有内部协议，分公司通过上级法人单位的授权便取得了用工的权利能力和行为能力，所以，分公司和农民工签订的劳动合同是有效的。由此说来，拖欠农民工的一切责任理应由分公司承担。
问题的关键就在于分公司是否愿意承担这个责任。分公司强调农民工工资已经支付给了包工头，但从案件本身来看：第一，包工头并没有承认或者没有完全承认这个事实；第二，有些包工头已经远走高飞。所以要包工头承担这个责任，分公司必须从包工头手中追回所有的农民工工资款项，这个追索责任在分公司而不是农民工个人。另外，分公司并没有与包工头就支付农民工工资的问题签订任何有效力的书面协议，从法律上看是证据不足的。所以，分公司要想从包工头手中追回这笔款项也是难上加难的。
在这个案件中，分公司的过错是明显的。劳动合同是分公司与农民工签订的，那么，分公司依法有责任直接将工资支付给农民工本人。由其他人替转工资的行为是严重违反劳动法律法规和劳动政策的行为，除非有劳动者明确的授权，否则，任何人也无权替领工资。因此，分公司承担支付农民工工资是义不容辞的。
那么，劳动争议仲裁委员会和人民法院裁决和判决建筑总公司承担全部责任并限期支付农民工工资，是否得当呢？从法理上看，这是没有任何问题的。
首先，分公司不是一级独立的法人单位，分公司本身是不具备用工权利能力和行为能力的，分公司的用工权利能力和行为能力是由建筑总公司授权的，所以建筑总公司才是真正的劳动合同的主体。
其次，建筑总公司与分公司之间的协议，实际上是不受法律保护的，此协议最多可以视为建筑总公司内部管理分工的协议，属于建筑总公司内部事务。这主要是因为：分公司没有独立的法律权利能力和行为能力，即分公司不是一个法律意义上的用工主体。所以，劳动争议仲裁委员会裁决和人民法院判决建筑总公司承担支付农民工工资，是没有瑕疵的。
该案的解决可以这样进行：第一，建筑总公司依法支付农民工工资；第二，建筑总公司对分公司作出相应的处理；第三，分公司如果确实向包工头支付了农民工工资，则应当尽可能地从包工头手中追回这些款项；第四，分公司如果有足够的证据证明其确实向包工头支付了农民工工资的款项，包工头又拒不退还的，分公司取得建筑总公司的授权后可以对包工头提起民事诉讼，按照法律程序解决。由此方可使建筑总公司的损失降低到最小的限度。
如果包工头踪迹皆无，则只能由建筑总公司承担所有损失。
特别提示
类似这样的案例为数不少。《劳动合同法》实施后，劳动合同主体双方在建立劳动关系、签订劳动合同时，彼此都要认真了解对方是否具备劳动权利能力和劳动行为能力。如劳动者要注意用人单位是否具有招工、用工资质；用人单位要注意审查劳动者是否符合招用的条件，是否达到了法定劳动年龄等。只有这样，双方才能避免不必要的损失，使劳动合同得以真正的履行。
《劳动合同法》问答
谁能成为劳动合同主体？
劳动合同的主体，即劳动法律关系当事人，具体说来就是指“劳动者”和“用人单位”。与其他合同相比较，劳动合同的主体是由法律规定的，具有特定性：一方是劳动者；一方是用人单位。劳动者和用人单位都要具备法律规定的劳动合同主体条件，才能签订劳动合同。不具有法定资格的公民与不具有用工权的组织和个人都不能签订劳动合同。
《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”第九十六条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”这些规定不仅明确了我国《劳动合同法》的适用范围，同时也规定了劳动合同主体的表现形式。
劳动合同的主体之一———劳动者
按照《劳动合同法》第二条的规定，劳动合同主体之一的劳动者包括：与中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位建立劳动关系的劳动者；与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。
从劳动合同主体的一方劳动者来说，这个劳动者不是社会学意义上一般的劳动者，而是劳动法律意义上的劳动者。社会学意义上的劳动者是指认识自然和改造自然的人，这样的人自其出生就是劳动者了。而我们所说的劳动合同主体的劳动者，是特指那些具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民。
《劳动法》第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”这就是我国公民取得劳动权利能力和劳动行为能力的法定资格。当然也有特殊情况，《劳动法》第十五条第二款又规定：“文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”
劳动合同主体之一———用人单位
劳动合同主体的另一方是用人单位。从我国的法律上看，所谓用人单位，即法律允许招用和使用劳动力的组织。这些组织包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位；还包括国家机关、事业单位、社会团体。
《劳动合同法》与《劳动法》相比，在用人单位的范围上有所扩大，新增加了“民办非企业单位”。民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。包括各类民办院校、科研院所等。
一般来说，用人单位应当是具备法人资格的经济组织和社会组织。但由于我国社会情况的复杂，正处于社会转型时期，法律制度也有某些特殊性，所以有很多的经济组织并不具备法人资格，如某些私营企业、个体工商户等等。这些不具备法人资格的组织在法律上是属于“自然人”的范畴，他们按照我国劳动法律法规和劳动政策的规定也是可以招用和使用劳动力从事社会生产活动的。但要明确，无论这些经济组织是不是具有法人资格，当其招用和使用劳动力的时候，即与劳动者建立劳动关系签订劳动合同时，必须具备法律规定的用工权利能力和行为能力。
不具有用工权利能力和行为能力的经济组织或社会组织，不能建立合法的劳动关系，所签订的劳动合同是无效劳动合同。无效劳动合同不受法律保护，而且签订无效劳动合同还需承担法律责任。《劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”
